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Marc J. Goldstein y reforma a la justicia.

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  • Ricardo Urdaneta
    Señores (y señoras): les adjunto el link a otro interesante artículo del blog de Marc Goldstein sobre el uso (incorrecto) de la doctrina de forum non
    Message 1 of 1 , Dec 22, 2011
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      Señores (y señoras): les adjunto el "link" a otro interesante artículo del blog de Marc Goldstein sobre el uso (incorrecto) de la doctrina de forum non conveniens para rehusar la ejecución de un laudo en los EE.UU. En todas partes se cuecen habas. Quienes lleven causas contra empresas de EE.UU, (o con activos en EE.UU.) pueden encontrarlo interesante.

      http://arbblog.lexmarc.us/

      Aprovecho para tratar de generar un poco de polémica, que hasta ahora no he visto en este foro. Desafortunadamente, en mi opinión, me parece que generamos más correos sobre la jurisprudencia local que sobre el ejercicio del arbitramento, y menos sobre el arbitramento internacional. Ese foco en los pronunciamientos de las cortes colombianas en relación con el arbitramento refleja el deplorable estado de éste en Colombia y la distorsión cultural que nos afecta sobre el rol de la autonomía contractual de las partes vs. la concepción de la libertad individual como una concesión del Estado. El Estado (y sus prerrogativas) existe en razón de la libre voluntad de los individuos, no al revés.

      La polémica sería alrededor de la reforma a la justicia que se tramita a sombrerazos en este momento:

      Por caminos (o motivos) distintos llego a la misma conclusión que las Cortes. Impartir justicia es prerrogativa exclusiva del sistema judicial y es un error pretender que lo hagan los particulares.

      Es la misma razón por la cual es un error pretender que para poder arbitrar es necesario que los árbitros queden investidos de funciones judiciales. En ese sentido es imperativo reformar el 116, pero no como se pretende en esta reforma. 

      El concepto de arbitramento es el de un simple mandato que refleja la facultad de los particulares de transar sus disputas como mejor les parezca. 

      Si yo puedo acordar con mi contraparte resolver una disputa pidiéndole a un tercero que tire un dado, no existe ninguna razón por la cual no se le pueda pedir a ese tercero que más bien mire lo que dice la ley. El tercero ni siquiera tiene que saber derecho: yo puedo libremente acordar con mi contraparte resolver la disputa con base en la interpretación que haga de la ley un artista, o un ingeniero, y construir el mandato de forma que se considere una transacción.

      Impartir justicia y resolver disputas son dos temas distintos, y al asimilar uno al otro se está restringiendo el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los particulares, convirtiendo en judiciales disputas que no deberían serlo, con el consecuente efecto de congestión y generando inseguridad jurídica.

      Cómo se garantiza la calidad del arbitramento en derecho? No se puede garantizar: ese es un riesgo que toman los particulares cuando optan por ese sistema. El problema no es regulatorio sino reputacional: las partes acuden al árbitro, o a la institución arbitral, que logre acumular y mantener una buena reputación en el ejercicio de un mandato para arbitrar.

      En ese orden de ideas sugiero que el artículo 116 debería incluir un texto como el siguiente:

      "Cuando dos o más partes se encuentren vinculadas por obligaciones susceptibles de transacción, dichas partes pueden renunciar a acudir a la justicia ordinaria para resolver las disputas que se desprendan de tales obligaciones siempre que convengan la resolución de estas disputas por algún mecanismo alternativo de resolución de conflictos, para lo cual tendrán plena libertad de estipulación. Dichos mecanismos no se podrán considerar en ningún caso como el ejercicio de funciones jurisdiccionales ni estarán sometidos a las reglas de estas. El resultado de dichos mecanismos tendrá efectos de cosa juzgada sin lugar a recursos, excepto por las causas y con los efectos contemplados en tratados internacionales. Será válida la renuncia que las partes hagan a todo recurso que pueda haber contra el resultado del mecanismo alternativo de resolución de conflictos que convengan. Cuando el mecanismo alternativo de resolución de conflictos escogido por los particulares sea el arbitramento, la rama jurisdiccional apoyará dicho mecanismo dando trámite de forma prioritaria a las medidas cautelares que soliciten los árbitros. Igualmente apoyará todos los mecanismos alternativos de resolución de conflictos dando prioridad a la ejecución de los mismos."

      Felices Pascuas para todos.

      Ricardo Urdaneta
      Urdaneta Holguín Abogados
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      Bogotá, Colombia

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