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Sentencia sobre la Convención de Nueva York

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  • Fabricio Mantilla
    Estimados miembros del Grupo,                                      Adjunto la sentencia de la CSJ de 25 de junio de 2010
    Message 1 of 4 , Sep 23, 2011
    Estimados miembros del Grupo,

                                         Adjunto la sentencia de la CSJ de 25 de junio de 2010 sobre exequatur, junto con el célebre fallo Cornelissen de la Corte de Casación francesa (Cass. 1re civ., 20 févr. 2007, n° 05-14.082, Cornelissen c/ Sté Avianca), con una traducción libre, y algunos comentarios doctrinales.

                Es importante también traer a colación la sentencia de 29 de febrero de 1996 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[1] en donde se concedió el exequátur a una sentencia de condena a la empresa colombiana Compañía Agrícola de Seguros S.A., proferida por un tribunal inglés dentro de un proceso en el cuál dicha compañía había objetado la competencia del juez estatal, mediante la presentación de la excepción de arbitraje, acompañada de la copia del pacto arbitral.

               Saludos cordiales,


                                       Fabricio MANTILLA


    [1] C.S.J. Cas. Civ. 29/02/1996. M.P. Nicolás Bechara Simancas. Sent. 013. G. J. CCXL, número 2479 p. 286 ss.




    De : "Lombana, Juan" <jlombana@...>
    À : InfosecretarialCAC@yahoogroups.com; Comité Colombiano de Arbitraje <comite_colombiano_de_arbitraje@yahoogroups.com>
    Envoyé le : Vendredi 23 Septembre 2011 11h31
    Objet : RE: [InfosecretarialCAC] Sentencia sobre la Convención de Nueva York

     
    Muchas gracias por el mensaje Dr. Cárdenas.
     
    Sin lugar a dudas creo que puede ser un avance para el arbitraje internacional en Colombia. No obstante, hay un aspecto en esta decisión que amerita reflexión, como quiera que, en relación con la industria de los Hidrocarburos, se podría estar cerrando la posibilidad de someter al arbitraje internacional ciertas controversias derivadas de actividades de absoluto interés para dicha industria, en las que el foro natural para llevarlas es y debe ser el arbitraje internacional.
     
    La CSJ, analiza el artículo 10 del Código de Petróleos y concluye que los contratos relacionados con la explotación, exploración, refinación, transporte y distribución del crudo se encuentran sujetos a la ley y jurisdicción Colombiana. Para llegar a esta conclusión, la Corte expresa que existe un vacío normativo cuando el artículo 10 de dicho código habla de “contratos sobre petróleos” y para determinar cuales se encuentran o no sometidos a la ley y jurisdicción locales, en opinión de la Corte, tal vacío debe ser llenado acudiendo a lo dispuesto en el artículo 4º de ese código que declara como de utilidad pública la industria de los hidrocarburos haciendo mención a ciertas actividades relativas a la misma. La CSJ sostiene lo siguiente:
     
    Es claro que los citados negocios jurídicos no están cobijados por el artículo 10° del Decreto 1056 de 1953, pues no entran dentro de la categoría de “contratos sobre petróleos”. En efecto, el texto en cuestión no precisa a qué convenios se impone la exclusividad en cuanto a que la ley y la jurisdicción aplicables será la colombiana, dado que la referencia se hace, simplemente, a “estos contratos”. Y para llenar esa omisión legislativa, basta reparar que el mismo “Decreto” en su 1ª disposición dice referirse a las “mezclas de hidrocarburos” que componen el “petróleo crudo”, lo acompañen o deriven de él; al paso que en el normado 4° se declaran como de utilidad pública, las actividades relativas a la “explotación, exploración, refinación, transporte y distribución del crudo”; por lo que se entiende que los actos jurídicos de los que se predica un interés especial del legislador, son aquellos que presentan como objeto directo una cualquiera de las mencionadas etapas del manejo del “hidrocarburo” declaradas como de “utilidad pública”…
     
     
    La inquietud que surge entonces es si los contratos que versen sobre las actividades relacionadas con la Industria de Hidrocarburos pueden o no ser sometidas al arbitraje internacional y en los contratos relacionados con dichas actividades, puede o no pactarse el arbitraje internacional como mecanismo de resolución de controversias?. De acuerdo con la posición expresada en la sentencia parecería desafortunadamente que no. Sin embargo, podría esta posición revisarse acudiendo a otras normas del mismo Código de Petróleos, al contexto en que fueron expedidas y la realidad actual del sistema jurídico Colombiano de lo que podría concluirse que no todos “estos contratos” se refiere a la totalidad de actividades de la industria enunciadas en el artículo 4 del Código de Petróleos. .
     
    (i)                   El artículo 4 del Código de Petróleos, al hacer una declaratoria de utilidad pública de una “industria”, en este caso la petrolera, pretende dotarla de ciertas prerrogativas dado el provecho que la misma reporta para una colectividad y para el cumplimiento de los fines del Estado, como ocurre con el establecimiento de un régimen especial en cuanto a la imposición de servidumbres, expropiaciones, etc. (Art. 9), exenciones en materia tributaria (art. 16) o la posibilidad de desarrollar infraestructura por el territorio (Arts. 200 y ss.). Pero el artículo 4º del Código de Petróleos parecería no tener por objeto  que tales actividades se encuentran necesariamente sometidas a la jurisdicción de los tribunales locales y a la ley local.  Artículo 4o. Código de Petróleos. Declárase de utilidad pública la industria del petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación, transporte y distribución. Por lo tanto, podrán decretarse por el Ministerio del ramo, a petición de parte legítimamente interesada, las expropiaciones necesarias para el ejercicio y desarrollo de tal industria
     
     
    (ii)                 El artículo 10 del Código de Petróleos, establece que Tanto por la materia sobre que recaen como por el lugar en que se celebran, estos contratos se rigen por las leyes colombianas y quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales colombianos. En consecuencia, consultando la mayor autoridad y la mayor prontitud en los juicios, toda discrepancia entre los contratantes acerca de la interpretación de los contratos, y toda diferencia o controversia sobre su ejecución, resolución, rescisión o caducidad, que no sean dirimibles por medio de peritos en los casos previstos en el artículo 11 de este Código, serán decididas de modo definitivo por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Negocios Generales y en una sola instancia. Es cierto que la norma genera una duda cuando se refiere a “estos contratos” sin determinar a cuales de ellos se refiere, pero otras disposiciones del Código permitirían establecer a qué contratos se aplicaría la restricción, que no necesariamente serían todos los enmarcados en las actividades que el artículo 4º declara de utilidad pública. Por ejemplo, es más preciso suplir ese vacío acudiendo al artículo 2º del Código de Petróleos que señala: Artículo 2o. Código de Petróleos. El petróleo de propiedad de la Nación SÓLO podrá explotarse en virtud de los contratos vigentes celebrados con anterioridad a este Código, y de los contratos que se inicien y perfeccionen de conformidad con él. Esta norma parecería sí referirse a unos contratos determinados que serían aquellos en virtud de los cuales se pretenda “explotar” un recurso que el Estado se ha reservado. También, el artículo 6º del Código al establecer que la Nación no queda obligada a prestación o indemnización alguna a favor de los contratistas cuando celebren contratos con el Gobierno, se refiere solamente a los “contratos de exploración y explotación de hidrocarburos”, mas no a los de transporte, distribución o refinación. Artículo 6o. Código de Petróleos. En los contratos que sobre exploración y explotación celebre el Gobierno, es bien entendido que la Nación no queda obligada a prestación ni a indemnización alguna a favor del contratista, en caso de que un tercero demuestre, en forma legal, tener derecho sobre el petróleo materia del contrato. Conforme lo anterior, parecería que el artículo 10 no quiso referirse a las “actividades” o “ramos” en que la industria ha sido declarada de utilidad pública para sujetarlas a la ley colombiana y la jurisdicción local, sino a los “Contratos” por los cuales un particular puede llevar a cabo la exploración y explotación de petróleo, esto precisamente por la importancia que sobre el recurso mismo tienen, pero no puede extenderse abiertamente a cualquiera otro.
     
    (iii)                El artículo 10 del Código de Petróleos tiene una segunda parte que permite establecer que, cuando se refiere la norma a “Contratos sobre Petróleo”, se está refiriendo principalmente a contratos de exploración y explotación o producción. El inciso 2º del artículo 10 señala “Las compañías cuyo asiento principal de negocios esté en algún país extranjero, que quieran establecerse en Colombia y celebrar con la Nación o con particulares contratos sobre petróleo, deberán constituir y domiciliar en la cabecera del Circuito de Notaría de Bogotá, aunque no sean colectivas, una casa o sucursal, llenando las formalidades del artículo 470 y de sus concordantes del Código de Comercio, casa que será considerada como colombiana para los efectos nacionales e internaciona­les, en relación con estos contratos y los bienes, derechos y acciones sobre que ellos recaen” Como esta norma lo indica, precisos requerimientos se exigen para quienes quieran celebrar “contratos con la Nación” que son precisamente contratos de exploración y producción. Así, parecería que el mismo código cuando habla de “contratos sobre petróleo” se refiere a aquellos en los que el Estado confiere derechos sobre el recurso mismo, que son los contratos de exploración y producción en sus distintas modalidades, en los que precisamente es el Estado una de las partes.
     
    (iv)               Además de lo dispuesto en el artículo 2 del Código que se refiere tan sólo a contratos de exploración y explotación, la decisión podría haber acudido a un método de interpretación sistemático para concluir cuales son “estos contratos” que están sujetos a la reserva de jurisdicción y la determinación de la ley local como la aplicable. Así, se encuentra entre otros los artículos 47, 48 y 49 del Código que tratan sobre oleoductos y particularmente el  último sobre “Los contratos de oleoductos de uso público”, que sí está sometido a la ley local. Esta norma señala: Artículo 49. Código de Petróleos. Los contratos de oleoductos de uso público destinados al transporte comercial del petróleo crudo o de sus derivados, tendrán un plazo de duración de cincuenta (50) años. Dichos contratos podrán prorrogarse por lapsos de veinte (20) años, si el contratista se somete a cumplir las disposiciones legales que rijan sobre la materia en la época de cada prórroga, la cual se podrá convenir desde la iniciación de los cinco (5) últimos años del término del contrato o de su prórroga o prórrogas, o aún antes de este plazo si ello se justifica, a juicio del Ministerio de Minas y Petróleos, por las nuevas inversiones que pretenda hacer el propietario del oleoducto”. Bajo esta norma aquellos contratos que se otorgan bajo la modalidad de concesión para la construcción y operación de un oleoducto de uso público estarían sujetos a la ley colombiana pues así lo señala esta disposición, con lo que puede concluirse que el legislador no se refería en general a todos los ramos de la industria del petróleo para restringirlas a una ley determinada y al sometimiento de la jurisdicción nacional.
     
    (v)                 Conforme lo expuesto, no puede entenderse que todo contrato o convención que guarde relación con las actividades de “exploración, explotación, transporte, distribución, refinación” por ser actividades de una industria declarada de utilidad pública está sometida a una ley aplicable determinada y una jurisdicción específica. Al parecer sólo la exploración y explotación, así como los contratos para la construcción de oleoductos de uso público destinados al transporte comercial de crudo, estarían sujetos a la ley y jurisdicción señalada por el artículo 10. La imposibilidad de pactar arbitraje internacional o escoger una ley diferente parecería sólo estar relacionada con contratos de “concesión”, “contratos de asociación”, hoy en día contratos E & P, TEA etc. cuyo objeto en efecto consiste en la exploración y explotación de hidrocarburos, pero no sería adecuado pretender extender esta reserva a otros contratos. No sería conveniente imponer estas restricciones por ejemplo a proyectos de infraestructura para la construcción y operación de sistemas de transporte de suyo complejas y que requieren la intervención de capitales extranjeros. Tampoco lo sería  restringir operadores privados para que escogieran una ley distinta y un foro internacional para resolver las controversias surgidas de acuerdos de distribución cuando importantes transacciones tiene como destino mercados extranjeros.
     
     
    Cordialmente,
     
    JSL
    Saludos
     
     
     
     
     Juan Sebastián Lombana Sierra.
    Asesor Legal/Legal Advisor
    Talisman Colombia Oil & Gas Ltd.| Dir: Carrera 7 No. 77 – 07, P. 12 | Tel: 57-1-6464210| ext.4251
     jlombana@...
     

    From: InfosecretarialCAC@yahoogroups.com [mailto: InfosecretarialCAC@yahoogroups.com ] On Behalf Of JUAN PABLO CARDENAS
    Sent: jueves, 22 de septiembre de 2011 10:02 p.m.
    To: InfosecretarialCAC; Comité Colombiano de Arbitraje
    Subject: [InfosecretarialCAC] Sentencia sobre la Convención de Nueva York
     
     
    Apreciados señores:
     
    Como quiera que algunas personas han señalado que no han tenido acceso a la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 27 de julio de 2011 sobre la aplicación de la Convención de Nueva York, a la presente acompaño su texto en formato electrónico.
     
    De esta sentencia es pertinente destacar los siguientes aspectos:
     
    La Corte señala que la solicitud de reconocimiento de un laudo arbitral debe analizarse a la luz de la Convención de Nueva York y recuerda que la “Convención” impide que se impongan “condiciones apreciablemente más rigurosas”, por lo que rechaza aplicar  los requisitos que establece el Código de Procedimiento Civil Colombiano pero que no se encuentran en la Convención. 
     
    En tal sentido expresa que no se puede rechazar la solicitud de exequátur porque “no existe constancia de que el laudo arbitral se encuentre debidamente ejecutoriado”; “porque de conformidad con el artículo V del referido Estatuto internacional, su estudio sólo se abre camino a instancia de la parte contra la cual es invocado el “laudo arbitral”, dado que ese es un tema que se relaciona con la “obligatoriedad para las partes” de la respectiva decisión”.
     
    Advierte la Corte Suprema de Justicia  que la Convención sólo exige que se acredite el pacto arbitral y la sentencia arbitral, por lo cual en la medida en “que se incorporó en debida forma el contrato donde se pactó la cláusula compromisoria, al igual que la “sentencia arbitral” en copia autenticada, surge como corolario de lo analizado, que se satisfacen las condiciones que habilitan conceder la homologación pretendida”.
     
    Así mismo señala que no se puede invocar para negar el exequatur con base en el Código de Procedimiento Civil Colombiano  la “Existencia de proceso en curso sobre el mismo asunto”, pues la Convención no contempla esta causal. Por lo demás aclara la Corte el sentido de este requisito en el Código de Procedimiento Civil.
     
    La Corte decide que no procede negar el reconocimiento del laudo porque “verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió”, porque tal causal no está en la Convención de Nueva York
     
    Adicionalmente  cuanto a la solicitud de negar el reconocimiento por ser el laudo contrario al orden público reitera la Corte Suprema de Justicia su  fallo del 5 de noviembre de 1996 exp. 6130, en el cual hizo referencia al contenido de esta noción y expresó  que en esta materia  “el cometido encomendado al juez es de un aspecto mucho más amplio puesto que le compete verificar, en primer lugar, la compatibilidad con el „orden público‟ de los efectos que habría de producir esa específica sentencia en el evento en que fuera a ser declarada aplicable, y en segundo lugar, medir con prudencia la intensidad de los lazos que unen a la situación litigiosa con el Estado de cuyo orden público se trata, toda vez que si la posibilidad de conciliación se da o la conexión no es suficientemente caracterizada, la aludida evicción carece por entero de justificación”.
     
    Señala la Corte queel concepto de “orden público” “se limita a los principios básicos o fundamentales de las instituciones, a lo cual servirían de ilustración: la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso. Por lo tanto, en principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del “foro” del juez del exequátur, per se, no conlleva un ataque al mencionado instituto, lo será, si ello trae como consecuencia el resquebrajamiento de garantías de linaje superior, como las antes enunciadas.”
     
    Por otra parte en cuanto a la causal prevista por la Convención para negar el reconocimiento porque  “la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa”, señala la Corte que  no existe ningún requisito formal con carácter general para la notificación, por lo que debe valer cualquier medio al que las partes hayan prestado su consentimiento.
    Así mismo en relación con la imposibilidad de hacer valer sus medios de defensa señala “ que la indefensión no surge de circunstancias voluntarias o queridas por la parte citada” y para precisar el alcance de esta causal de negativa de reconocimiento se remite a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de garantía del derecho de defensa de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política.
     
    También señala que no se puede alegar para este efecto la dificultad idiomática, porque el idioma fue pactado.
    Igualmente en cuanto  a posibilidad de invocar para este propósito la imposibilidad económica para designar un abogado que ejercitara la “defensa” ante el Centro de Disputas Arbitrales de Nueva York, señala la Corte que no puede ser tenido en cuenta e para denegar el exequátur dado que en estrictez, el mismo no se adujo en el procedimiento arbitral. Agrega que no resulta de recibo que la parte que anticipadamente asintió sobre la decisión de una controversia en un centro tan especializado y reputado como el “ICDR”, venga luego de ser vencida a mostrarse sorprendida por el costo de la “defensa” de sus intereses, y con base en ello, pedir el no reconocimiento y ejecución de la providencia que le resultó contraria
     
    Finalmente señala el “coste de un arbitraje” no ha sido considerado como “una causa eficiente para no participar en él”
     
    Cordialmente
     
    Juan Pablo Cárdenas Mejía
     


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