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Re: [comite_colombiano_de_arbitraje] SENTENCIA CONSEJO [1 Attachment]

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  • adelaida angelzea
    Doctor Hernando: muy interesante. Mil gracias y un saludo, A.A.Z. El 31 de marzo de 2011 15:50, HERNANDO HERRERA ... Doctor Hernando: muy interesante. Mil
    Message 1 of 3 , Apr 1, 2011
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      Doctor Hernando: muy interesante. Mil gracias y un saludo, A.A.Z.

      El 31 de marzo de 2011 15:50, HERNANDO HERRERA <herreramercado@...> escribió:
       
      [Attachment(s) from HERNANDO HERRERA included below]

      Apreciados doctores:

       

      Aunque no está propiamente referida al arbitraje, dada su trascendencia en materia de contratación administrativa, les remito una reciente sentencia del Consejo de Estado.

       

      En el fallo se decidía un recurso interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. Sin embargo en el trámite de la segunda instancia que se surtía en virtud del citado recurso de apelante único, el Consejo de Estado advirtió la existencia de una probable nulidad, por lo que entró a analizar las siguientes materias: si ella revestía el carácter de nulidad absoluta; y, si el decreto oficioso de la nulidad absoluta, afectaba o violaba el principio de la reformatio in pejus. 

       

      Al respecto señaló dicha Corporación en sus consideraciones más significativas:  

       

      1. En la contratación directa, aunque recaiga sobre bienes que se requieren para la seguridad y defensa nacional, como era el caso, no se puede conculcar el principio de transparencia ni el deber de selección objetiva.

       

      2. Igualmente la libre concurrencia de los interesados implica la posibilidad de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes, ya que de no ser ello así, se conculcaría el deber de selección objetiva.

       

      3. Se ratifica el sentido del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, norma que dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder.

       

      4. Entonces, cuando la ley de contratación estatal dispone que en el proceso de selección del contratista debe tenerse en cuenta el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, la elusión de estos mandatos comporta una trasgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato.

       

      5. La citada sentencia también manifiesta, que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no puede sanearse por ratificación de las partes, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

       

      6. Expresa también el Consejo, que cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria, ya no podrá ella pedirse ni decretarse, no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos. Aplicando tal cuestión al caso examinado se detecta que el contrato se celebró dentro del término de prescripción extraordinaria que era el de 20 años dispuesto por el artículo 2532 del C. C., aunque luego ese término se hubiere reducido a 10 años en virtud de la Ley 791 de 2002 que entró a regir el 27 de diciembre de 2002, ya que la ley que resultaba aplicable era la vigente al momento de la celebración del contrato. De lo que se sigue que cualquier nulidad absoluta que tuviera este contrato, al día de hoy, todavía no se había saneado por la prescripción extraordinaria. Incluso expresa la sentencia al respecto, que dicha circunstancia también sería así aún en la hipótesis en que el prescribiente se hubiere acogido a la nueva ley, ya el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 dispone que “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aun al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.”

       

      7. En torno al principio de la reformatio in pejus, la sentencia expone que éste impide que, por regla general, se haga mas gravosa la situación del apelante único. Sin embargo, como las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas, ellas poseen un alcance mayor y pueden decretase oficiosamente. En consecuencia, si en el trámite de la segunda instancia que se surte en virtud del recurso de un apelante único, se advierte una causal de nulidad absoluta, es poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque se lo impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público. Por lo tanto, concluye el fallo, jamás podrá decirse que, en un caso como el sometido a estudio, el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve consigo la violación del principio de la reformatio in pejus, porque la protección del orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único.

       

      8. De todo lo anterior concluye la providencia remitida, que la violación del principio de transparencia y del deber de selección objetiva determina la nulidad absoluta del mencionado contrato, ya que por lo primero se configura un objeto ilícito y por lo segundo un abuso o desviación de poder. Agregando que como la citada nulidad tampoco fue saneada por prescripción extraordinaria, debe ser decretada oficiosamente por aparecer plenamente demostrada.

       

      Cordialmente, Hernando Herrera Mercado


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