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Fw: RE: [InfosecretarialCAC] Anulación de un Laudo CIADI

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  • JUAN PABLO CARDENAS
    ... From: stalero@cable.net.co To: InfosecretarialCAC@yahoogroups.com Cc: Comité Colombiano de Arbitraje
    Message 1 of 1 , Jul 3, 2010
    • 0 Attachment


      ----- Forwarded Message ----
      From: "stalero@..." <stalero@...>
      To: InfosecretarialCAC@yahoogroups.com
      Cc: Comité Colombiano de Arbitraje <comite_colombiano_de_arbitraje@yahoogroups.com>
      Sent: Fri, July 2, 2010 3:09:07 PM
      Subject: Re: RE: [InfosecretarialCAC] Anulación de un Laudo CIADI

       

      Apreciados colegas,

      En relación con la cláusula paraguas en los arbitrajes de inversión, se han expuestos tres posiciones distintas.

      La primera de ellas consiste en señalar que el incumplimiento de cualquier tipo de compromiso (i.e. incumplimiento contractual) , por parte del Estado, implica la violación del tratado de inversión por la vía de la cláusula paraguas. Esta es la posición de doctrinantes como Emmanuel Gaillard ("cláusula espejo") y el profesor Christoph Schreuer. Los tribunales de los casos de LESI-Dipenda v. Argelia y de Noble Ventures v. Rumania, entre otros, han aplicado esta posición.

      Una segunda posición, consiste en señalar que la cláusula paraguas se activa cuando la violación de un compromiso, por parte del Estado, también implica la violación de un estándar de protección previsto en el tratado. Esta es la posición de tribunales, como el de SGS v. Pakistán y CMS v. Argentina, entre otros.

      Una tercera posición, que se le ha atribuido al profesor Thomas Wälde, consiste en condicionar la aplicación de la cláusula paraguas al hecho de si el Estado ha generado la reclamación del inversionista con base en el ejercicio de potestades o prerrogativas soberanas.  Esta posición se ve reflejada en el caso de El Paso Energy v. Argentina.

      La regla de oro radica en interpretar los alcances de la redacción de la cláusula paraguas en el respectivo tratado, es decir, según el caso concreto. En muchos tratados, la redacción permitiría extender la cláusula a cualquier tipo de incumplimiento, pero en otros tratados, los Estados prevén una redacción restrictiva que no permite darle a la cláusula una interpretació n amplia (i.e. "El Estado se compromete a garantizar un marco legal apto para la realización de inversiones. ..")

      Este es un tema de gran importancia en el arbitraje de inversión y realmente es un placer intercambiar con ustedes las opiniones sobre esta materia.

      Saludos,

      Santiago Talero

      ----- Mensaje original -----

      De: JOSE MANUEL ALVAREZ ZARATE <jmalvarez@etb. net.co>

      Fecha: Viernes, Julio 2, 2010 12:15 pm

      Asunto: RE: [InfosecretarialCAC ] Anulación de un Laudo CIADI

      > Estimado Hernando,
      >
      >
      >
      > Mil gracias por el dato del profesor Granto, por el valor
      > doctrinal que tiene para el mundo del arbitraje internacional de
      > inversión. Este sano intercambio de ideas y doctrina son los que
      > justifican y hacen cada vez más importante este foro. De paso, me
      > uno a los agradecimientos y congratulaciones a la Dra. Maria
      > Cristina y a Fabricio por el esfuerzo que hacen en mantenernos
      > informados.
      >
      >
      > No obstante, será interesante revisar ese texto y ver como
      > contrasta en lo fundamental que menciona, con lo que dispusieron
      > los árbitros en los casos de SGS Filipinas y Pakistán, Fedax N. V.
      > contra Venezuela, LG&E contra Argentina, CMS contra Argentina.
      > Además, en lo pertinente la revisión de los casos Wena Hotels (UK)
      > contra Egipto, Duke Energy contra Ecuador, Pan
      American Energy &
      > BP contra Argentina y el Paso contra Argentina.
      >
      >
      >
      > Respecto a cláusula paraguas, y apoyado en la anterior
      > jurisprudencia arbitral, unos han considerado la cláusula en el
      > contexto netamente contractual, incluso de obligaciones de pago,
      > mientras que otros han dado preferencia a obligaciones legales o
      > reglamentarias. De otro lado, Dolzer y Stevens (en Bilateral
      > Investment Treaties, Kluwer Law 1995, p.81.82), a diferencia del
      > profesor Granto, afirman que estas disposiciones procuran
      > garantizar cualquier interferencia frente al incumplimiento de un
      > contrato. En el mismo sentido se han expresado Judith Gill (2004)
      > y la OECD en Interpretation of the Umbrella Clause in Investement
      > Agreements (2006).
      >
      >
      >
      > De otro lado, en el seminario anual de arbitraje de inversión de
      > la Universidad Externado, tuve la oportunidad de escuchar la misma
      > historia jurisprudencial, en septiembre del 2008 a Nigel Blackaby
      > de Freshfields… y en 2009 a Nicole Duclos de Allen & Overy.
      >
      >
      >
      > Un especial saludo,
      >
      >
      >
      > José Manuel Alvarez Z.
      >
      >
      >
      >
      >
      >
      >
      >
      >
      >
      >
      > De: InfosecretarialCAC@ yahoogroups. com
      > [InfosecretarialCAC @yahoogroups. com] En nombre de HERNANDO HERRERA
      > Enviado el: jueves, 01 de julio de 2010 10:46 p.m.
      > Para: InfosecretarialCAC@ yahoogroups. com; 'Comité Colombiano de
      > Arbitraje'Asunto: RE: [InfosecretarialCAC ] Anulación de un Laudo CIADI
      >
      >
      >

      >
      >
      > José Manuel,
      >
      >
      >
      > Una debida lectura del mensaje advierte precisamente que una cosa
      > es que lo que solicitó la defensa de la Argentina, y otra lo que
      > realmente decidió el Comité, que fue precisamente lo que se citaba
      > y se reitera, la anulación por "omisión en la expresión de los
      > motivos"
      >
      >
      >
      > En cuanto a la cláusula paraguas, su opinión, aunque interesante,
      > difiere de la expuesta por doctrinantes, como por ejemplo, por
      > solo citar uno, el profesor Leonardo Granato -magíster en Derecho
      > de la Integración Económica, y coordinador de la obra colectiva
      > "Integración Regional Sudamericana y compilador del libro
      > "Regionalismo y Globalización: Procesos de Integración Comparados"-
      > . 
      >
      >
      >
      > Cordialmente, Hernando Herrera Mercado
      >
      >
      > --- El jue, 7/1/10, JOSE MANUEL ALVAREZ ZARATE
      > <jmalvarez@etb. net.co> escribió:
      >
      >
      > De: JOSE MANUEL ALVAREZ ZARATE <jmalvarez@etb. net.co>
      > Asunto: RE: [InfosecretarialCAC ] Anulación de un Laudo CIADI
      > A: InfosecretarialCAC@ yahoogroups. com, "'Comité Colombiano de
      > Arbitraje'" <comite_colombiano_ de_arbitraje@ yahoogroups. com>
      > Fecha: jueves, 1 de julio de 2010, 04:36 pm
      >

      >
      > Interesante Laudo,
      >
      >
      >
      > Por ahora solo un par de comentarios breves, uno sobre la
      > referencia que hace Hernando Herrera sobre la anulación parcial
      > del laudo CMS y la cláusula paraguas, y el otro, sobre la
      > anulación del laudo de Sempra del 29.
      >
      >
      >
      > La anulación de CMS sobre lo resuelto respecto a la “cláusula
      > paraguas”, no fue por la causal 52(1)(b), “extralimitació n
      > manifiesta de facultades”, sino por la 52(1)(e), no haber
      > “expresado en el laudo
      los motivos en que se funde”.
      >
      >
      >
      > De otro lado, el concepto de “cláusula paraguas”, no tiene que ver
      > con estándar de trato favorable al inversionista, sino que actúa
      > de forma autónoma generando unas obligaciones contractuales
      > particulares al inversionista, no a todos los inversionistas,
      > derivados de la licencia, en términos colombianos, el contrato de
      > concesión.
      >
      >
      > Es de resaltar que el Comité estuvo integrado por importantes
      > juristas de reconocido prestigio provenientes de la academia como
      > el Profesor James R. Crawford y los jueces Gilbert Guillaume y
      > Nabil Elaraby, de allí el valor que no lo pueden garantizar
      > importantes practicantes.
      >
      >
      >
      > Sobre la anulación del laudo Sempra, simplemente anotar que la
      > causal de “extralimitació n manifiesta de facultades” comprende la
      > extralimitació n en la aplicación o inaplicación de normas como en
      > este caso, y claro, pues siempre se terminará discutiendo sobre el
      > fondo de la cuestión, pues en la aplicación del derecho
      > internacional, los ámbitos para decidir, podríamos decir y aplicar
      > el derecho, son bastante restringidos.
      >
      >
      >
      > Cordial saludos,
      >
      >
      >
      >
      >
      > José Manuel Alvarez Zárate
      >
      >
      >
      >
      >
      > De: InfosecretarialCAC@ yahoogroups. com [Infosecreta
      > rialCAC@yahoogro ups.com] En nombre de HERNANDO HERRERA
      > Enviado el: jueves, 01 de julio de 2010 11:56 a.m.
      > Para: InfosecretarialCAC@ yahoogroups. com
      > Asunto: Re: [InfosecretarialCAC ] Anulación de un Laudo CIADI
      >
      >
      >

      >
      >
      > Apreciados doctores:
      >
      > Para los que deseen ahondar en el tema propuesto por el doctor
      > Cárdenas, puede ser también pertinente comentar que si bien es
      > cierto dicho caso se trata de la primera anulación total de un
      > laudo CIADI en el que se había dictado condenando a la República
      > Argentina, anteriormente también se había anulado parcialmente
      > otro laudo dictado contra ese país a favor la compañía
      > norteamericana CMS Gas Transmission Company.
      >
      > En ese otro trámite, la solicitud de anulación de Argentina fue
      > acogida en dicha decisión en lo que respecta a la "cláusula
      > paraguas". Es de anotar que el criterio del Comité fue allí que
      > aunque se identificaron una serie de errores y defectos al
      > examinar el Laudo, en la medida en que la función del Comité
      > constituye una "jurisdicción bajo el limitado mandato que le
      > confiere el Artículo 52 del
      Convenio del CIADI", no podía
      > reemplazar la apreciación de los hechos y del derecho realizada
      > por el Tribunal por la suya, sólo procedía la aludida anulación
      > parcial por lo que pasa a exponerse.
      >
      >
      >
      > El concepto de cláusula paraguas está destinada a asegurar que el
      > tratamiento más favorable al inversionista que pudiera haberse
      > estipulado en otros acuerdos internacionales o en la legislación
      > doméstica de las Partes, no sea dejada sin efecto por las
      > previsiones de los tratados. Determina, en consecuencia, que el
      > respeto de tales acuerdos sea considerado una obligación bajo el
      > “paraguas” del TBI y su violación por parte del Estado incumplido
      > acarree su responsabilidad internacional.
      >
      >
      >
      > Con relación a este punto, el Laudo había determinado que
      > Argentina había infringido el mandato relacionado con la
      > denominada “cláusula paraguas”. Frente a este punto Argentina
      > solicitó en su anulación se declara una extralimitació n de las
      > funciones del Tribunal, toda vez que ese Estado ni ninguna de sus
      > dependencias asumieron obligación alguna frente a la demandante,
      > aparte de las normas del mismo TBI celebrado entre ellas.
      >
      >
      >
      > Al respecto el Comité determinó que el Laudo exhibía una omisión
      > importante, que impedía examinar el razonamiento seguido en este
      > aspecto, toda vez que de las respuestas al problema planteado no
      > “podrían inferirse razonablemente de los términos utilizados en la
      > sentencia”. Por consiguiente, la conclusión del Comité sobre dicha
      > aparte de la decisión fue anularla por "omisión en la expresión de
      > los motivos". Tal anulación parcial, según lo determinó el Comité
      > no afectaba la
      totalidad del Laudo, bajo la consideración de que
      > "las partes escindibles de un laudo que no han sido anuladas deben
      > ser mantenidas, situación expresamente contemplada en el Artículo
      > 52(3) del Convenio del CIADI."
      >
      >
      >
      > Por lo tanto, la conclusión del Comité acerca de la cláusula
      > paraguas no implicó la anulación general del Laudo, sino que
      > importó exclusivamente la anulación de lo resuelto en el párrafo 1
      > de la parte dispositiva de la decisión, en la que el Tribunal
      > decidió que “[e]l Demandado incumplió sus obligaciones. ..de
      > cumplir los compromisos contraídos respecto de las inversiones que
      > garantiza el Artículo II(2)(c) del Tratado.”
      >
      >
      >
      > Cordialmente, Hernando Herrera Mercado
      >
      >
      >
      >
      >
      > --- El jue, 7/1/10, JUAN PABLO CARDENAS <jpcm2001@yahoo. com>
      > escribió:
      >
      > De: JUAN PABLO CARDENAS <jpcm2001@yahoo. com>
      > Asunto: [InfosecretarialCAC ] Anulación de un Laudo CIADI
      > A: InfosecretarialCAC@ yahoogroups. com, "Comité Colombiano de
      > Arbitraje" <comite_colombiano_ de_arbitraje@ yahoogroups. com>
      > Fecha: jueves, 1 de julio de 2010, 10:41 am
      >

      >
      > Apreciados señores:
      >
      >
      >
      > Por considerarlo de interés académico acompaño la decisión de
      > anulación del laudo proferido en el caso Sempra c Argentina
      > dictado bajo las reglas del CIADI. La decisión de anulación es del
      > 29 de junio de 2010 y está generando controversia entre la
      > comunidad internacional en materia de arbitraje de inversión.
      >
      >
      >
      > Como se recordará, de acuerdo con la Convención de Washington de
      > 1965, de la cual es parte Colombia, un Laudo puede ser anulado
      > cuando “…el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en
      > sus facultades”
      >
      >
      >
      > El Comité Ad-hoc que decidió  la anulación en este caso señala que
      > la extralimitació n de facultades se puede presentar cuando el
      > Tribunal deja de aplicar la ley aplicable. En el presente caso la
      > discusión se refería a si el Tribunal Arbitral había aplicado el
      > artículo XI del tratado de protección de inversiones entre Estados
      > Unidos y Argentina. El  Comité considera que se dejó de aplicar el
      > artículo XI del Tratado, para lo cual transcribe el análisis del
      > tribunal arbitral sobre la aplicación del artículo XI y su
      > relación con la costumbre internacional. Adicionalmente, el Comité
      > considera que el exceso en que incurrió el Tribunal fue manifiesto.
      >
      >
      >
      > Diversas personas consideran
      que en este caso no existe realmente
      > una causal de anulación y particularmente que la extralimitació n
      > no era manifiesta, dado el análisis que hizo el Tribunal Arbitral
      > y se preguntan si  lo que se hace es un control de fondo y si el
      > mismo debe o no existir sobre este tipo de laudos. Como se ve es
      > una discusión que se repite.
      >
      >
      >
      > Para los que tengan curiosidad académica remito igualmente el
      > laudo anulado, en el cual a partir del numero 363 se hace el
      > análisis de la aplicación del artículo XI  del tratado.
      >
      >
      >
      > En este punto es interesante destacar que el  TLC entre Colombia y
      > los Estados Unidos prevé la creación de un sistema de apelación de
      > laudos arbitrales dictados al amparo de sus reglas en materia de
      > inversión.
      >
      >
      > Cordialmente,
      >
      >
      >
      > Juan Pablo Cárdenas
      >
      >
      >
      >
      >
      >
      >
      >
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      >
      >
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