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Sentencia del Consejo sobre la posibilidad de los arbitros de juzgar actos administrativos

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  • JUAN PABLO CARDENAS
    COVER PAGECOVER PAGE Apreciados señores: Para quienes aún no la conocen, acompaño la importante sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del
    Message 1 of 1 , Mar 9, 2010
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    Apreciados señores:

     

    Para quienes aún no la conocen, acompaño la importante sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del  10 de junio de 2009 (Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00001-00 36252). Es importante aclarar que si bien esta sentencia fue proferida el año pasado sólo se conoció recientemente por razón de las aclaraciones de voto que se encontraban pendientes.

     

    Los puntos que considero procedentes destacar de esta sentencia son los siguientes:

     

    En primer lugar se refiere a una estipulación contractual que preveía la obligación del contratista de enviar a la entidad contratante por intermedio del interventor un memorando de reclamación, y se disponía que si la entidad contratante no respondía al mismo en un determinado plazo, se podia acudir a arbitramento. El Consejo de Estado señala que en este caso el arbitraje no está sujeto a condición, sino que se trata más bien de simples requisitos o presupuestos, los cuales no afectan la competencia arbitral. Reitera entonces su jurisprudencia ya conocida en el sentido de que  “las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procedibilidad”, por lo que tales requisitos no afectan la competencia de los árbitros.

     

    Posteriormente el Consejo de Estado estudia el cargo relativo  a que los árbitros se pronunciaron sobre actos administrativos (imposición de multas y liquidación unilateral del contrato). Procede entonces a recapitular la jurisprudencia del Consejo de Estado y se refiere a la sentencia de la Corte Constitucional C-1436 de 2000. Precisa entonces, que de acuerdo con la ratio decidendi de dicha sentencia “los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión.” Señala entonces que “se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales … sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros,”. Precisa además que el concepto de los “poderes excepcionales” al cual se refirió la Corte Constitucional en su Sentencia C-1436 de 2000 para efectos de establecer el condicionamiento al cual sometió la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80, no coincide con el sentido y el alcance que la mayoría de la Sala le atribuye a la noción de “poderes excepcionales”, pues los poderes excepcionales a que se refiere la Corte con aquellos que consagra exclusivamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, y el Consejo de Estado por el contrario, considera que forman parte del género de los “poderes excepcionales” todas aquellas facultades, atribuciones o prerrogativas que autorizan o permiten a las entidades estatales contratantes la adopción de actos administrativos contractuales, incluyendo “por ejemplo, los que imponen multas, de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; los que declaran la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, según los dictados del artículo 45 del mismo Estatuto de Contratación Estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de los contratos, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la misma Ley 80; los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual; etc.”. Agrega, de otra parte, el Consejo de Estado que de acuerdo con la ley, el arbitraje procede sobre cuestiones transigibles y a tal efecto hace referencia a las normas que prevén la posibilidad de conciliar respecto de actos administrativos de carácter particular y precisa que “Como bien se observa, es la misma ley la que de manera expresa atribuye a los actos administrativos de contenido particular el carácter de asuntos transigibles, disponibles si se quiere, …”. Por lo anterior concluye “la Sala modifica la tesis que ha venido sosteniendo jurisprudencialmente para sostener entonces que con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 –a los cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequiblidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993–, todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado –independientemente de que en la concepción de la mayoría de esta Corporación, según ya se explicó ampliamente, esos otros actos administrativos contractuales también puedan considerarse como especies del género de los poderes o cláusulas excepcionales o exorbitantes– bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos”. En todo caso aclara que  “los árbitros debidamente habilitados para ello por las partes no podrán, en evento alguno, suspender provisionalmente los efectos de tales actos administrativos contractuales, puesto que, de conformidad con los dictados del artículo 238 de la Carta , esa competencia la reservó el Constituyente de 1991 a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”

     

    Dicha sentencia fue objeto de tres aclaraciones de voto.

     

    En la aclaración del doctor Ramiro Saavedra se señala que el pacto arbitral puede ser sometido a condición de acuerdo con las reglas generales del Código Civil “lo cual no comporta la creación de normas procesales, ni la asunción de facultades reservadas al legislador, ni la limitación del derecho de acceso a la justicia, pues un negocio jurídico con las características indicadas, no excluye el derecho de que gozan los sujetos a someter sus litigios al conocimiento de los jueces ordinarios o administrativo, a cuyo efecto podrán renunciar al pacto arbitral, en forma expresa o tácita”. Por otro lado, la aclaración de voto igualmente reitera  la incompetencia de los árbitros para juzgar la legalidad de actos administrativos pues la legalidad de todos los actos administrativos, es una materia intransigible, pues comporta el ejercicio de la función pública. Señala además la aclaración que la Corte Constitucional  en su sentencia aludió al acto administrativo en general y resaltó que mediante él, el Estado desarrolla sus potestades y competencias, todas las que están previstas en la Constitución y en la ley. Para reafirmar lo anterior la aclaración se refiere a la sentencia de unificación SU 174 de 2007, para señalar que en ella la Corte luego de “reafirmar la tesis según la cual los árbitros no pueden juzgar actos administrativos, concluyó que en el caso bajo su análisis el Tribunal no juzgó la legalidad del acto administrativo por medio del cual el Departamento del Valle había liquidado el contrato”.

     

    En su aclaración la doctora Myriam Guerrero expresó que los árbitros no pueden “hacer pronunciamiento alguno sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Administración con ocasión de la actividad contractual, independientemente de que dichos actos correspondan al ejercicio de las facultades excepcionales consagradas en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993”, pues “los actos administrativos emanados de la Administración son la manifestación del poder del Estado, de su imperio, de su facultad unilateral”. Agrega que el ejercicio del poder excepcional de la Administración en materia de contratos estatales, no se circunscribe exclusivamente a la efectividad de las cláusulas excepcionales estipuladas en el acuerdo de voluntades, sino que trasciende también a todos los demás actos expedidos con ocasión de la actividad contractual en los cuales la Administración también está en ejercicio de sus poderes unilaterales. El conocimiento de tales actos es de la jurisdicción contenciosa. Señala la aclaración que “Como quiera que la legalidad de los actos administrativos indiscutiblemente compromete el orden público, dicha legalidad no es susceptible de transacción en tanto que las partes no tienen capacidad para disponer de ella, puesto que la legalidad no puede dejarse al arbitrio de los particulares”. Advierte que si la ley consagró la posibilidad de conciliar sobre actos administrativos de carácter particular y de contenido económico, tal facultad de disposición de las partes en manera alguna se extiende a la legalidad de dichos actos, puesto que la ley ha sido clara al establecer que lo conciliable o transigible, tan solo atañe a los efectos económicos del acto.

     

    Finalmente en su aclaración el doctor Enrique Gil Botero expresó que en materia contractual los poderes exorbitantes del Estado no son sólo los del art. 14 de la ley 80 sino otros. Considera que es equivocado considerar que los tribunales de arbitramento sí pueden conocer de las controversias relativas a los poderes exorbitantes que tienen fundamento en normas distintas al art. 14 de la ley 80. Expresa la aclaración que distinguir entre los diferentes actos expedidos en ejercicio de poderes excepcionales es inaceptable. Advierte que lo expresado por la Corte en su sentencia es que ningún poder exorbitante puede debatirse ante tribunales de arbitramento, bien sea que tengan fundamento en el art. 14 de la ley 80 o que lo tengan en otras disposiciones, pues se violaría el art. 238 de la Constitución Política, que dispone que sólo esta jurisdicción puede suspender actos administrativos, de donde se deduce necesariamente que también solo a ella le corresponde anularlos.  Agrega finalmente “que el análisis realizado por la Sala no es más que un obiter dictum de la providencia sobre la cual aclaro mi voto, y así se debe tomar lo expuesto en ella, porque en el caso concreto no se juzgó la validez de ningún acto administrativo, ni de la multa impuesta por el INCODER ni de la liquidación practicada por ella”

     

    Cordialmente


    Juan Pablo Cárdenas

     

     

     

     

     

     
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