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Fw: Sentencia Diselecta

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  • JUAN PABLO CARDENAS
    Apreciados señores: Para los que aún no lo conocen, acompaño el fallo proferido por el Consejo de Estado por el cual se anuló el laudo arbitral proferido
    Message 1 of 3 , Jul 1, 2009



    Apreciados señores:

     

    Para los que aún no lo conocen, acompaño el fallo proferido por el Consejo de Estado por el cual se anuló el laudo arbitral proferido en el proceso del municipio de Neiva contra Diselecsa. Igualmente acompaño los salvamentos de voto.

     

    La importancia de la sentencia del H. Consejo de Estado radica que hasta donde poseo información es la primera vez que se anula un laudo por haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho.

     

    Para mayor claridad debo precisar que la apoderada del municipio de Neiva en el mencionado proceso y el suscrito somos copropietarios de la oficina en que ejerzo mi profesión.

     

    Es difícil resumir brevemente tanto la sentencia del Consejo de Estado como los salvamentos de voto, sin embargo, considero procedente destacar los siguientes aspectos:

     

    En la sentencia del Consejo de Estado el mismo hace referencia a su jurisprudencia sobre el alcance de la causal de anulación haber fallado en conciencia debiendo ser en derecho y reitera jurisprudencia anterior en la que se había dicho “(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro….No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica,…”

     

    Después de hacer un análisis sobre las características del fallo en conciencia, el Consejo de Estado estudia el pliego de condiciones, la propuesta presentada y el contrato. Transcribe entonces apartes  del Laudo y señala que si bien es cierto que el Tribunal procede a hacer un análisis sobre la situación fáctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el contrato de concesión e igualmente, hace una apreciación sobre la prueba pericial arrimada al plenario, circunstancias que observadas en su conjunto dan la apariencia de que el laudo fue dictado con base en las normas y la prueba recaudada en el expediente, es decir en derecho, tal como se pactó en la cláusula compromisoria y como lo ordena la ley para estos casos, también lo es, que el Tribunal al resolver uno de los asuntos sometidos a su consideración, concretamente el referido a la TIR del proyecto, realmente decidió en conciencia o equidad y no en derecho. A tal efecto precisa el Consejo de Estado que “la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales, …”

     

    Señala el Consejo de Estado que son estas apreciaciones del Tribunal, las que comportan un fallo en equidad o en conciencia, puesto que al entender que no se había estipulado una utilidad para las actividades de operación y mantenimiento desplegadas por el concesionario, consideró equitativo estimar una utilidad razonable del 8% para este rubro, con el fin de compensar, de alguna manera, al concesionario, sin que su decisión se hubiere fundado en algunas de las regulaciones contenidas en el pliego o en las estipulaciones contractuales o en prueba pericial practicada en el proceso.

     

    Agrega el Consejo de Estado que “Lo anterior no significa que los árbitros carezcan de libertad para valorar la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica, sino que en el contenido del fallo se evidencie que las decisiones tomadas por el juez no se apoyaron en la valoración de la prueba, al punto de que la decisión proferida en el laudo no guarda correspondencia alguna con el recaudo probatorio traído al proceso sino que obedece al sentido común del juez, al juicio que identifica a un hombre recto y justo, a su íntima convicción de lo justo y equitativo respecto de las diferencias planteadas por las partes del contrato, con lo cual se sustituyó la voluntad negocial de los contratantes.”

     

    En su salvamento de voto el Doctor Saavedra precisa el alcance del recurso de anulación y señala que por medio del mismo es improcedente cuestionar la valoración probatoria. Agrega que el laudo en conciencia no es un fallo ilegal o lesivo de los derechos garantizados en nuestro ordenamiento, razón por la cual no es dable asimilar a laudo en conciencia, el que se aparta de un juicio ideal o de las normas que garantizan los derechos fundamentales de las partes. Agrega que no es laudo en conciencia la decisión arbitraria. Expresa así mismo que no es laudo en conciencia el que contiene una argumentación jurídica que no se comparte, el que contiene una falencia o una valoración de las pruebas de una manera que no comparte el juez del recurso. Precisa que la Constitución alude a la equidad en varias de sus normas y la Corte Constitucional ha señalado que la circunstancia de que los operadores jurídicos tengan en cuenta la equidad, para decidir los litigios no resulta contraria al ordenamiento constitucional. En el caso concreto la sentencia del Consejo de Estado afirma claramente que el laudo cuenta con los ingredientes típicos del que se profiere en derecho, cuando reconoce que el tribunal de arbitramento hizo un análisis sobre la situación fáctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el contrato de concesión e hizo una apreciación sobre la prueba pericial arrimada al plenario.  Expresa entonces que la Sala consideró configurado el laudo en conciencia porque no comparte la conclusión a la que arribó el tribunal de arbitramento sobre el monto del TIR, lo que escapa al ámbito del recurso de anulación.

     

    Por su parte en su salvamento de voto la doctora Correa expresó que se apartó de la decisión del Consejo de Estado  porque: i) se decidió la causal propuesta sobre fundamentos diferentes a los expuestos en el recurso; ii) para concluir el fallo en conciencia el juez de la anulación revisó aspectos iuris in indicando y iii) la decisión arbitral censurada no constituyó un fallo en conciencia. Señala que el juez arbitral dictó su fallo en derecho.  Agrega que la mayoría de la Sala se detuvo a cuestionar tanto los razonamientos jurídicos como la valoración que de la prueba hizo el juez arbitral en relación con la TIR del proyecto. Valoración que por voluntad de las partes involucradas en el conflicto, escapa al ámbito de competencia del juez de la anulación, que tiene vedado adentrarse en el análisis iuris in indicando, reservado en este proceso sólo a los árbitros. Expresa que lo que hace realmente la sentencia de anulación es cuestionar la valoración probatoria, como si se tratase de una segunda instancia. En tal sentido expresa que el Consejo de Estado ha dejado, a salvo la libertad de valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso y a partir de la discusión del tema probatorio, cuestionar sus apreciaciones al respecto. Agrega que el fallo en conciencia corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo por la omisión o ausencia de aplicación de las normas jurídicas y la carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de las pruebas que obran en el proceso para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen (desconocimiento total de la prueba), lo que no ocurre en este caso. Señala además, que la interpretación que hace la sentencia, se aleja del criterio jurisprudencial unánime de la Sala en torno a esta causal. De otra parte agrega que no es manifiesto que se trate de un fallo en conciencia, como lo exige la ley, pues la Sala hace un “examen detenido” del acervo probatorio como textualmente lo anuncia, y se extiende por cerca de treinta (30) páginas  todo lo cual revela que no es manifiesto que se trate de un fallo en conciencia

     

    Expresa que la equidad no es ajena a los fallos en derecho, ni recurrir a ella es indicativo de fallar en conciencia. Se refiere al concepto de equidad, y señala que el propio derecho positivo no sólo permita sino que, desde la norma superior, prohíja que el juzgador utilice el criterio de equidad como auxiliar de la actividad judicial. Desde este punto de vista destaca que la equidad tiene respaldo en nuestra Constitución Política, en el Código Civil, en la ley 153 de 1997 en el Código de Procedimiento Civil y en el Código de Comercio. Precisa que la equidad es un elemento hermenéutico que auxilia la decisión judicial, para lo cual hace referencia a decisiones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Agrega que la Corte Constitucional ha precisado que invocar la equidad no supone no fallar en derecho, ni decidir arbitrariamente  Concluye que en la sentencia respecto de la cual salva voto se realizó -sin tener competencia para ello- un análisis del fondo del proceso y de su acervo probatorio, lo cual está vedado al resolver el recurso extraordinario de anulación de laudos, en tanto las decisiones de los árbitros son de única instancia.

     

    Finalmente señala que “El precedente sentado en el nuevo alcance que se le da a la causal 6ª del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 –a no dudarlo- pone en riesgo el porvenir de la justicia arbitral en Colombia, en tanto permite la discusión por el juez de la anulación de los razonamientos interpretativos así como de las consideraciones en materia probatoria de los laudos, con lo cual se atenta contra su fundamento estructural, que no es otro que la voluntad de las partes de sustraer del conocimiento del juez institucional, los aspectos iuris in indicando del conflicto que sometan a decisión de los árbitros”.

     

     

    Cordialmente


    Juan Pablo Cárdenas

     

  • Luis Fernando Salazar López
    Como debe ser del conocimiento de todos ustedes, siempre que hay un cambio jurisprudencial el tema suscita polémica. El derecho y su interpretación, como lo
    Message 2 of 3 , Jul 2, 2009
      Re: [comite_colombiano_de_arbitraje] Fw: Sentencia Diselecta [3 Attachments]
      Como debe ser del conocimiento de todos ustedes, siempre que hay un cambio jurisprudencial el tema suscita polémica. El derecho y su interpretación, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, deben ser dinámicos y no estáticos.

      La decisión mayoritaria de la Sala de Decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado que se comenta constituye, como lo reconoce Juan Pablo en su correo anterior, un hito histórico pues, ciertamente, es la primera vez que esa Corporación anula un laudo arbitral por haberse fallado en conciencia y no en derecho.

      La decisión planea varios interrogantes que merecen ser ponderados y analizados cuidadosamente:

      1.  En primer lugar, frente al laudo arbitral el Consejo de Estado estimó la causal alegada en su fondo y no en su forma como lo venía haciendo en la abundante jurisprudencia que cita y rectifica. En efecto, la jurisprudencia reconocía que un laudo era proferido en derecho cuando formalmente en su contenido los árbitros citaban o mencionaban disposiciones constitucionales, legales, doctrinarias y jurisprudenciales. Bastaba, entonces que en el laudo se mencionara un solo artículo de la ley para que ya se estimara que el era pronunciado en derecho, asumiendo así la jurisprudencia un criterio elemental y formalista, a cuyo efecto estimaba que al juez de anulación le quedaba velado entrar a valorar si ese derecho que se citaba en el laudo era el realmente aplicable.

      En el laudo de DISELECSA la Sala estimó que no solo bastaba que en el contenido del el laudo se citaran disposiciones legales, doctrinarias o jurisprudenciales, sino que era necesario que esas disposiciones debían ser las que se debían aplicar a la solución del caso controvertido.

      Pero, ¿le estaría permitido al Juez de anulación entrar a revisar el contenido del laudo en su fondo que eran intangible y cuyo análisis solo correspondía a la soberanía de los árbitros?

      Para ello estimó la Sala que el papel del juez de anulación no se debe limitar a una revisión formal de la decisión arbitral acusada para verificar si en ella se citaban o mencionaban disposiciones legales, doctrinarias o jurisprudenciales que, en honor a la verdad, el laudo contenía en abundancia, sino que debe verificar si ese derecho sea el aplicable a la solución del caso.

      2.  En segundo lugar, la decisión comporta un juicioso análisis de la causal invocada “HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA Y NO EN DERECHO” al determinar la Sala que para poder verificar su procedencia, necesariamente el Juez de Anulación está habilitada para desentrañar el contenido del laudo acusado en su fondo y verificar cual fue la real convicción de los árbitros al tomar la decisión, no solo en cuento al derecho aplicable sino en la valoración del acervo probatorio, a cuyo efecto acometió la revisión de su contenido en su fondo y no en su forma, como lo venía haciendo y reconocía la jurisprudencia vigente.

      Con tal fin, la Sala estimó que sí podía y tenía la facultad para revisar el laudo en su fondo pues no de otra forma podía verificar si se falló en conciencia y no en derecho.

      Lo novedoso del fallo es que para ello dio cabida, en mi opinión, a la que se reconoce por la Corte Suprema de Justicia, en la técnica de  casación civil, como violación indirecta de la ley por suposición o preterición de pruebas, según la cual toda decisión judicial debe basarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso que obliga al fallador a ceñirse a lo alegado y probado por las partes, estándole vedado suponer pruebas que no existen o preterir las que existen. ¡Así de sencillo!

      3.  En tercer lugar, el fallo reconoce, por primera vez también, el alcance del recurso extraordinario de anulación al limitarse la Sala a anular el laudo y a reconocer, como lo hace en su parte final, que el caso no quedó resuelto y que la controversia bien puede volverse a plantear ante los jueces competentes, absteniéndose así de invadir la competencia de los árbitros, dictando un fallo de remplazo, como si lo hace el juez de casación, lo que reconoce que le está vedado.

      En este punto radica tal vez, en mi opinión, la importancia del fallo pues, la Sala reitera y reconoce la soberanía que tienen los árbitros para fallar en el fondo la controversia conservando la validez y autonomía de la cláusula compromisoria al estimar que solo los árbitros pueden volver a resolver el caso. Por ello se limitó a anular el laudo.

      No es entonces, como lo predican los también juiciosos y respetables salvamentos de votos, que se ponga en peligro la justicia arbitral y que con “... el  precedente sentado en el nuevo alcance que se le da a la causal 6ª del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 –a no dudarlo- pone en riesgo el porvenir de la justicia arbitral en Colombia, en tanto permite la discusión por el juez de la anulación de los razonamientos interpretativos así como de las consideraciones en materia probatoria de los laudos, con lo cual se atenta contra su fundamento estructural, que no es otro que la voluntad de las partes de sustraer del conocimiento del juez institucional, los aspectos iuris in indicando del conflicto que sometan a decisión de los árbitros”.

      4.  Por otro lado, llama la atención que al reconocer la Sala que como consecuencia de la anulación la controversia no quedó resuelta y que bien puede volver a ser planteada ante los jueces competentes, está reconociendo, de manera implícita en mi opinión, que existe un mecanismo de defensa judicial que impediría la prosperidad de cualquier acción de tutela que pudiera interponerse en contra del fallo por supuestas violaciones de derechos fundamentales.

      5.  Resulta plausible ver como en este fallo se acaba con la dicotomía de las causales de anulación contenidas en la ley 80 y las causales de anulación contenidas en el decreto 1818 de 1998 al asimilarlas y unificarlas reconociendo que en verdad la causal es la misma y una sola HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHO.

      6.  Es lamentable que la Sala no se hubiese pronunciado sobre qué pasa con la caución que el recurrente otorgó para suspender los efectos del laudo arbitral y garantizar a la otra parte el pago de los perjuicios que se le hubiesen podido causar por ello cuyo costo, como ustedes lo saben, es elevado y cuya obtención no es fácil. En ese sentido, estimo que se ha debido ordenar su cancelación e imponer una condena en costas pues sí se anuló el fallo y se logró el fin del recurso extraordinario, se ha debido condenar a otra parte al menos, a reeembolsarle al recurrente ese costo.

      7.  Finalmente, en el decreto 1818 de 1998 se prevé, como una consecuencia de la prosperidad de esta específica causal anulación, que los árbitros no tendrán derecho a la segunda mitad de los honorarios que cobraron y el fallo, lamentablemente, tampoco se refiere a este punto ni resuelve jurisprudencialmente cómo ha de entenderse esta disposición. ¿a quién han de devolver los honorarios que cobraron? ¿debe el secretario devolver igualmente la mitad de los honorarios?  Queda abierto el tema de discusión.

      ¡Bienvenido el debate académico!

      Saludos,






      El 1/07/09 21:05, "Juan Pablo Cárdenas Mejía" <jpcm2001@...> escribió:


        
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      Apreciados señores:
       
        
       
      Para los que aún no lo conocen, acompaño el fallo proferido por el Consejo de Estado por el cual se anuló el laudo arbitral proferido en el proceso del municipio de Neiva contra Diselecsa. Igualmente acompaño los salvamentos de voto.
       
        
       
      La importancia de la sentencia del H. Consejo de Estado radica que hasta donde poseo información es la primera vez que se anula un laudo por haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho.
       
        
       
      Para mayor claridad debo precisar que la apoderada del municipio de Neiva en el mencionado proceso y el suscrito somos copropietarios de la oficina en que ejerzo mi profesión.
       
        
       
      Es difícil resumir brevemente tanto la sentencia del Consejo de Estado como los salvamentos de voto, sin embargo, considero procedente destacar los siguientes aspectos:
       
        
       
      En la sentencia del Consejo de Estado el mismo hace referencia a su jurisprudencia sobre el alcance de la causal de anulación haber fallado en conciencia debiendo ser en derecho y reitera jurisprudencia anterior en la que se había dicho “(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro….No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica,…”
       
       
       
      Después de hacer un análisis sobre las características del fallo en conciencia, el Consejo de Estado estudia el pliego de condiciones, la propuesta presentada y el contrato. Transcribe entonces apartes  del Laudo y señala que si bien es cierto que el Tribunal procede a hacer un análisis sobre la situación fáctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el contrato de concesión e igualmente, hace una apreciación sobre la prueba pericial arrimada al plenario, circunstancias que observadas en su conjunto dan la apariencia de que el laudo fue dictado con base en las normas y la prueba recaudada en el expediente, es decir en derecho, tal como se pactó en la cláusula compromisoria y como lo ordena la ley para estos casos, también lo es, que el Tribunal al resolver uno de los asuntos sometidos a su consideración, concretamente el referido a la TIR del proyecto, realmente decidió en conciencia o equidad y no en derecho. A tal efecto precisa el Consejo de Estado que “la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales, …”
       
       
       
      Señala el Consejo de Estado que son estas apreciaciones del Tribunal, las que comportan un fallo en equidad o en conciencia, puesto que al entender que no se había estipulado una utilidad para las actividades de operación y mantenimiento desplegadas por el concesionario, consideró equitativo estimar una utilidad razonable del 8% para este rubro, con el fin de compensar, de alguna manera, al concesionario, sin que su decisión se hubiere fundado en algunas de las regulaciones contenidas en el pliego o en las estipulaciones contractuales o en prueba pericial practicada en el proceso.
       
        
       
      Agrega el Consejo de Estado que “Lo anterior no significa que los árbitros carezcan de libertad para valorar la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica, sino que en el contenido del fallo se evidencie que las decisiones tomadas por el juez no se apoyaron en la valoración de la prueba, al punto de que la decisión proferida en el laudo no guarda correspondencia alguna con el recaudo probatorio traído al proceso sino que obedece al sentido común del juez, al juicio que identifica a un hombre recto y justo, a su íntima convicción de lo justo y equitativo respecto de las diferencias planteadas por las partes del contrato, con lo cual se sustituyó la voluntad negocial de los contratantes.”
       
        
       
      En su salvamento de voto el Doctor Saavedra precisa el alcance del recurso de anulación y señala que por medio del mismo es improcedente cuestionar la valoración probatoria. Agrega que el laudo en conciencia no es un fallo ilegal o lesivo de los derechos garantizados en nuestro ordenamiento, razón por la cual no es dable asimilar a laudo en conciencia, el que se aparta de un juicio ideal o de las normas que garantizan los derechos fundamentales de las partes. Agrega que no es laudo en conciencia la decisión arbitraria. Expresa así mismo que no es laudo en conciencia el que contiene una argumentación jurídica que no se comparte, el que contiene una falencia o una valoración de las pruebas de una manera que no comparte el juez del recurso. Precisa que la Constitución alude a la equidad en varias de sus normas y la Corte Constitucional ha señalado que la circunstancia de que los operadores jurídicos tengan en cuenta la equidad, para decidir los litigios no resulta contraria al ordenamiento constitucional. En el caso concreto la sentencia del Consejo de Estado afirma claramente que el laudo cuenta con los ingredientes típicos del que se profiere en derecho, cuando reconoce que el tribunal de arbitramento hizo un análisis sobre la situación fáctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el contrato de concesión e hizo una apreciación sobre la prueba pericial arrimada al plenario.  Expresa entonces que la Sala consideró configurado el laudo en conciencia porque no comparte la conclusión a la que arribó el tribunal de arbitramento sobre el monto del TIR, lo que escapa al ámbito del recurso de anulación.
       
        
       
      Por su parte en su salvamento de voto la doctora Correa expresó que se apartó de la decisión del Consejo de Estado  porque: i) se decidió la causal propuesta sobre fundamentos diferentes a los expuestos en el recurso; ii) para concluir el fallo en conciencia el juez de la anulación revisó aspectos iuris in indicando y iii) la decisión arbitral censurada no constituyó un fallo en conciencia. Señala que el juez arbitral dictó su fallo en derecho.  Agrega que la mayoría de la Sala se detuvo a cuestionar tanto los razonamientos jurídicos como la valoración que de la prueba hizo el juez arbitral en relación con la TIR del proyecto. Valoración que por voluntad de las partes involucradas en el conflicto, escapa al ámbito de competencia del juez de la anulación, que tiene vedado adentrarse en el análisis iuris in indicando, reservado en este proceso sólo a los árbitros. Expresa que lo que hace realmente la sentencia de anulación es cuestionar la valoración probatoria, como si se tratase de una segunda instancia. En tal sentido expresa que el Consejo de Estado ha dejado, a salvo la libertad de valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso y a partir de la discusión del tema probatorio, cuestionar sus apreciaciones al respecto. Agrega que el fallo en conciencia corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo por la omisión o ausencia de aplicación de las normas jurídicas y la carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de las pruebas que obran en el proceso para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen (desconocimiento total de la prueba), lo que no ocurre en este caso. Señala además, que la interpretación que hace la sentencia, se aleja del criterio jurisprudencial unánime de la Sala en torno a esta causal. De otra parte agrega que no es manifiesto que se trate de un fallo en conciencia, como lo exige la ley, pues la Sala hace un “examen detenido” del acervo probatorio como textualmente lo anuncia, y se extiende por cerca de treinta (30) páginas  todo lo cual revela que no es manifiesto que se trate de un fallo en conciencia
       
        
       
      Expresa que la equidad no es ajena a los fallos en derecho, ni recurrir a ella es indicativo de fallar en conciencia. Se refiere al concepto de equidad, y señala que el propio derecho positivo no sólo permita sino que, desde la norma superior, prohíja que el juzgador utilice el criterio de equidad como auxiliar de la actividad judicial. Desde este punto de vista destaca que la equidad tiene respaldo en nuestra Constitución Política, en el Código Civil, en la ley 153 de 1997 en el Código de Procedimiento Civil y en el Código de Comercio. Precisa que la equidad es un elemento hermenéutico que auxilia la decisión judicial, para lo cual hace referencia a decisiones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Agrega que la Corte Constitucional ha precisado que invocar la equidad no supone no fallar en derecho, ni decidir arbitrariamente  Concluye que en la sentencia respecto de la cual salva voto se realizó -sin tener competencia para ello- un análisis del fondo del proceso y de su acervo probatorio, lo cual está vedado al resolver el recurso extraordinario de anulación de laudos, en tanto las decisiones de los árbitros son de única instancia.
       
        
       
      Finalmente señala que “El precedente sentado en el nuevo alcance que se le da a la causal 6ª del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 –a no dudarlo- pone en riesgo el porvenir de la justicia arbitral en Colombia, en tanto permite la discusión por el juez de la anulación de los razonamientos interpretativos así como de las consideraciones en materia probatoria de los laudos, con lo cual se atenta contra su fundamento estructural, que no es otro que la voluntad de las partes de sustraer del conocimiento del juez institucional, los aspectos iuris in indicando del conflicto que sometan a decisión de los árbitros”.
       
        
       
        
       Cordialmente


       Juan Pablo Cárdenas
       
        
       
       
          


    • JUAN PABLO CARDENAS
      Apreciado Luis Fernando: Muchas gracias por sus apreciaciones. Me parece muy interesante considerar como lo sugieres que en el fondo a través de la causal en
      Message 3 of 3 , Jul 2, 2009
        Apreciado Luis Fernando:

        Muchas gracias por sus apreciaciones. Me parece muy interesante considerar como lo sugieres que en el fondo a través de la causal en cuestión se estaría aplicando una soluciòn análoga a la causal primera de casación por violación indirecta. El tema es aùn más interesante si se recuerda que una de las discusiones del proyecto de ley sobre arbitraje  fue la inclusión o no de una causal de anulación por violación de la ley sustancial, pero por infracción directa.

        Cordialmente,

        Juan Pablo Cárdenas Mejía


        From: Luis Fernando Salazar López <lfsalazar@...>
        To: comite_colombiano_de_arbitraje@yahoogroups.com; Juan Pablo Cárdenas Mejía <jpcm2001@...>
        Sent: Thursday, July 2, 2009 4:57:23 AM
        Subject: Re: [comite_colombiano_de_arbitraje] Fw: Sentencia Diselecta


        Como debe ser del conocimiento de todos ustedes, siempre que hay un cambio jurisprudencial el tema suscita polémica. El derecho y su interpretación, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, deben ser dinámicos y no estáticos.

        La decisión mayoritaria de la Sala de Decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado que se comenta constituye, como lo reconoce Juan Pablo en su correo anterior, un hito histórico pues, ciertamente, es la primera vez que esa Corporación anula un laudo arbitral por haberse fallado en conciencia y no en derecho.

        La decisión planea varios interrogantes que merecen ser ponderados y analizados cuidadosamente:

        1.  En primer lugar, frente al laudo arbitral el Consejo de Estado estimó la causal alegada en su fondo y no en su forma como lo venía haciendo en la abundante jurisprudencia que cita y rectifica. En efecto, la jurisprudencia reconocía que un laudo era proferido en derecho cuando formalmente en su contenido los árbitros citaban o mencionaban disposiciones constitucionales, legales, doctrinarias y jurisprudenciales. Bastaba, entonces que en el laudo se mencionara un solo artículo de la ley para que ya se estimara que el era pronunciado en derecho, asumiendo así la jurisprudencia un criterio elemental y formalista, a cuyo efecto estimaba que al juez de anulación le quedaba velado entrar a valorar si ese derecho que se citaba en el laudo era el realmente aplicable.

        En el laudo de DISELECSA la Sala estimó que no solo bastaba que en el contenido del el laudo se citaran disposiciones legales, doctrinarias o jurisprudenciales, sino que era necesario que esas disposiciones debían ser las que se debían aplicar a la solución del caso controvertido.

        Pero, ¿le estaría permitido al Juez de anulación entrar a revisar el contenido del laudo en su fondo que eran intangible y cuyo análisis solo correspondía a la soberanía de los árbitros?

        Para ello estimó la Sala que el papel del juez de anulación no se debe limitar a una revisión formal de la decisión arbitral acusada para verificar si en ella se citaban o mencionaban disposiciones legales, doctrinarias o jurisprudenciales que, en honor a la verdad, el laudo contenía en abundancia, sino que debe verificar si ese derecho sea el aplicable a la solución del caso.

        2.  En segundo lugar, la decisión comporta un juicioso análisis de la causal invocada “HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA Y NO EN DERECHO” al determinar la Sala que para poder verificar su procedencia, necesariamente el Juez de Anulación está habilitada para desentrañar el contenido del laudo acusado en su fondo y verificar cual fue la real convicción de los árbitros al tomar la decisión, no solo en cuento al derecho aplicable sino en la valoración del acervo probatorio, a cuyo efecto acometió la revisión de su contenido en su fondo y no en su forma, como lo venía haciendo y reconocía la jurisprudencia vigente.

        Con tal fin, la Sala estimó que sí podía y tenía la facultad para revisar el laudo en su fondo pues no de otra forma podía verificar si se falló en conciencia y no en derecho.

        Lo novedoso del fallo es que para ello dio cabida, en mi opinión, a la que se reconoce por la Corte Suprema de Justicia, en la técnica de  casación civil, como violación indirecta de la ley por suposición o preterición de pruebas, según la cual toda decisión judicial debe basarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso que obliga al fallador a ceñirse a lo alegado y probado por las partes, estándole vedado suponer pruebas que no existen o preterir las que existen. ¡Así de sencillo!

        3.  En tercer lugar, el fallo reconoce, por primera vez también, el alcance del recurso extraordinario de anulación al limitarse la Sala a anular el laudo y a reconocer, como lo hace en su parte final, que el caso no quedó resuelto y que la controversia bien puede volverse a plantear ante los jueces competentes, absteniéndose así de invadir la competencia de los árbitros, dictando un fallo de remplazo, como si lo hace el juez de casación, lo que reconoce que le está vedado.

        En este punto radica tal vez, en mi opinión, la importancia del fallo pues, la Sala reitera y reconoce la soberanía que tienen los árbitros para fallar en el fondo la controversia conservando la validez y autonomía de la cláusula compromisoria al estimar que solo los árbitros pueden volver a resolver el caso. Por ello se limitó a anular el laudo.

        No es entonces, como lo predican los también juiciosos y respetables salvamentos de votos, que se ponga en peligro la justicia arbitral y que con “... el  precedente sentado en el nuevo alcance que se le da a la causal 6ª del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 –a no dudarlo- pone en riesgo el porvenir de la justicia arbitral en Colombia, en tanto permite la discusión por el juez de la anulación de los razonamientos interpretativos así como de las consideraciones en materia probatoria de los laudos, con lo cual se atenta contra su fundamento estructural, que no es otro que la voluntad de las partes de sustraer del conocimiento del juez institucional, los aspectos iuris in indicando del conflicto que sometan a decisión de los árbitros”.

        4.  Por otro lado, llama la atención que al reconocer la Sala que como consecuencia de la anulación la controversia no quedó resuelta y que bien puede volver a ser planteada ante los jueces competentes, está reconociendo, de manera implícita en mi opinión, que existe un mecanismo de defensa judicial que impediría la prosperidad de cualquier acción de tutela que pudiera interponerse en contra del fallo por supuestas violaciones de derechos fundamentales.

        5.  Resulta plausible ver como en este fallo se acaba con la dicotomía de las causales de anulación contenidas en la ley 80 y las causales de anulación contenidas en el decreto 1818 de 1998 al asimilarlas y unificarlas reconociendo que en verdad la causal es la misma y una sola HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHO.

        6.  Es lamentable que la Sala no se hubiese pronunciado sobre qué pasa con la caución que el recurrente otorgó para suspender los efectos del laudo arbitral y garantizar a la otra parte el pago de los perjuicios que se le hubiesen podido causar por ello cuyo costo, como ustedes lo saben, es elevado y cuya obtención no es fácil. En ese sentido, estimo que se ha debido ordenar su cancelación e imponer una condena en costas pues sí se anuló el fallo y se logró el fin del recurso extraordinario, se ha debido condenar a otra parte al menos, a reeembolsarle al recurrente ese costo.

        7.  Finalmente, en el decreto 1818 de 1998 se prevé, como una consecuencia de la prosperidad de esta específica causal anulación, que los árbitros no tendrán derecho a la segunda mitad de los honorarios que cobraron y el fallo, lamentablemente, tampoco se refiere a este punto ni resuelve jurisprudencialment e cómo ha de entenderse esta disposición. ¿a quién han de devolver los honorarios que cobraron? ¿debe el secretario devolver igualmente la mitad de los honorarios?  Queda abierto el tema de discusión.

        ¡Bienvenido el debate académico!

        Saludos,






        El 1/07/09 21:05, "Juan Pablo Cárdenas Mejía" <jpcm2001@yahoo. com> escribió:


          
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        Apreciados señores:
         
          
         
        Para los que aún no lo conocen, acompaño el fallo proferido por el Consejo de Estado por el cual se anuló el laudo arbitral proferido en el proceso del municipio de Neiva contra Diselecsa. Igualmente acompaño los salvamentos de voto.
         
          
         
        La importancia de la sentencia del H. Consejo de Estado radica que hasta donde poseo información es la primera vez que se anula un laudo por haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho.
         
          
         
        Para mayor claridad debo precisar que la apoderada del municipio de Neiva en el mencionado proceso y el suscrito somos copropietarios de la oficina en que ejerzo mi profesión.
         
          
         
        Es difícil resumir brevemente tanto la sentencia del Consejo de Estado como los salvamentos de voto, sin embargo, considero procedente destacar los siguientes aspectos:
         
          
         
        En la sentencia del Consejo de Estado el mismo hace referencia a su jurisprudencia sobre el alcance de la causal de anulación haber fallado en conciencia debiendo ser en derecho y reitera jurisprudencia anterior en la que se había dicho “(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro….No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica,…”
         
         
         
        Después de hacer un análisis sobre las características del fallo en conciencia, el Consejo de Estado estudia el pliego de condiciones, la propuesta presentada y el contrato. Transcribe entonces apartes  del Laudo y señala que si bien es cierto que el Tribunal procede a hacer un análisis sobre la situación fáctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el contrato de concesión e igualmente, hace una apreciación sobre la prueba pericial arrimada al plenario, circunstancias que observadas en su conjunto dan la apariencia de que el laudo fue dictado con base en las normas y la prueba recaudada en el expediente, es decir en derecho, tal como se pactó en la cláusula compromisoria y como lo ordena la ley para estos casos, también lo es, que el Tribunal al resolver uno de los asuntos sometidos a su consideración, concretamente el referido a la TIR del proyecto, realmente decidió en conciencia o equidad y no en derecho. A tal efecto precisa el Consejo de Estado que “la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales, …”
         
         
         
        Señala el Consejo de Estado que son estas apreciaciones del Tribunal, las que comportan un fallo en equidad o en conciencia, puesto que al entender que no se había estipulado una utilidad para las actividades de operación y mantenimiento desplegadas por el concesionario, consideró equitativo estimar una utilidad razonable del 8% para este rubro, con el fin de compensar, de alguna manera, al concesionario, sin que su decisión se hubiere fundado en algunas de las regulaciones contenidas en el pliego o en las estipulaciones contractuales o en prueba pericial practicada en el proceso.
         
          
         
        Agrega el Consejo de Estado que “Lo anterior no significa que los árbitros carezcan de libertad para valorar la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica, sino que en el contenido del fallo se evidencie que las decisiones tomadas por el juez no se apoyaron en la valoración de la prueba, al punto de que la decisión proferida en el laudo no guarda correspondencia alguna con el recaudo probatorio traído al proceso sino que obedece al sentido común del juez, al juicio que identifica a un hombre recto y justo, a su íntima convicción de lo justo y equitativo respecto de las diferencias planteadas por las partes del contrato, con lo cual se sustituyó la voluntad negocial de los contratantes.”
         
          
         
        En su salvamento de voto el Doctor Saavedra precisa el alcance del recurso de anulación y señala que por medio del mismo es improcedente cuestionar la valoración probatoria. Agrega que el laudo en conciencia no es un fallo ilegal o lesivo de los derechos garantizados en nuestro ordenamiento, razón por la cual no es dable asimilar a laudo en conciencia, el que se aparta de un juicio ideal o de las normas que garantizan los derechos fundamentales de las partes. Agrega que no es laudo en conciencia la decisión arbitraria. Expresa así mismo que no es laudo en conciencia el que contiene una argumentación jurídica que no se comparte, el que contiene una falencia o una valoración de las pruebas de una manera que no comparte el juez del recurso. Precisa que la Constitución alude a la equidad en varias de sus normas y la Corte Constitucional ha señalado que la circunstancia de que los operadores jurídicos tengan en cuenta la equidad, para decidir los litigios no resulta contraria al ordenamiento constitucional. En el caso concreto la sentencia del Consejo de Estado afirma claramente que el laudo cuenta con los ingredientes típicos del que se profiere en derecho, cuando reconoce que el tribunal de arbitramento hizo un análisis sobre la situación fáctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el contrato de concesión e hizo una apreciación sobre la prueba pericial arrimada al plenario.  Expresa entonces que la Sala consideró configurado el laudo en conciencia porque no comparte la conclusión a la que arribó el tribunal de arbitramento sobre el monto del TIR, lo que escapa al ámbito del recurso de anulación.
         
          
         
        Por su parte en su salvamento de voto la doctora Correa expresó que se apartó de la decisión del Consejo de Estado  porque: i) se decidió la causal propuesta sobre fundamentos diferentes a los expuestos en el recurso; ii) para concluir el fallo en conciencia el juez de la anulación revisó aspectos iuris in indicando y iii) la decisión arbitral censurada no constituyó un fallo en conciencia. Señala que el juez arbitral dictó su fallo en derecho.  Agrega que la mayoría de la Sala se detuvo a cuestionar tanto los razonamientos jurídicos como la valoración que de la prueba hizo el juez arbitral en relación con la TIR del proyecto. Valoración que por voluntad de las partes involucradas en el conflicto, escapa al ámbito de competencia del juez de la anulación, que tiene vedado adentrarse en el análisis iuris in indicando, reservado en este proceso sólo a los árbitros. Expresa que lo que hace realmente la sentencia de anulación es cuestionar la valoración probatoria, como si se tratase de una segunda instancia. En tal sentido expresa que el Consejo de Estado ha dejado, a salvo la libertad de valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso y a partir de la discusión del tema probatorio, cuestionar sus apreciaciones al respecto. Agrega que el fallo en conciencia corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo por la omisión o ausencia de aplicación de las normas jurídicas y la carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de las pruebas que obran en el proceso para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen (desconocimiento total de la prueba), lo que no ocurre en este caso. Señala además, que la interpretación que hace la sentencia, se aleja del criterio jurisprudencial unánime de la Sala en torno a esta causal. De otra parte agrega que no es manifiesto que se trate de un fallo en conciencia, como lo exige la ley, pues la Sala hace un “examen detenido” del acervo probatorio como textualmente lo anuncia, y se extiende por cerca de treinta (30) páginas  todo lo cual revela que no es manifiesto que se trate de un fallo en conciencia
         
          
         
        Expresa que la equidad no es ajena a los fallos en derecho, ni recurrir a ella es indicativo de fallar en conciencia. Se refiere al concepto de equidad, y señala que el propio derecho positivo no sólo permita sino que, desde la norma superior, prohíja que el juzgador utilice el criterio de equidad como auxiliar de la actividad judicial. Desde este punto de vista destaca que la equidad tiene respaldo en nuestra Constitución Política, en el Código Civil, en la ley 153 de 1997 en el Código de Procedimiento Civil y en el Código de Comercio. Precisa que la equidad es un elemento hermenéutico que auxilia la decisión judicial, para lo cual hace referencia a decisiones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Agrega que la Corte Constitucional ha precisado que invocar la equidad no supone no fallar en derecho, ni decidir arbitrariamente  Concluye que en la sentencia respecto de la cual salva voto se realizó -sin tener competencia para ello- un análisis del fondo del proceso y de su acervo probatorio, lo cual está vedado al resolver el recurso extraordinario de anulación de laudos, en tanto las decisiones de los árbitros son de única instancia.
         
          
         
        Finalmente señala que “El precedente sentado en el nuevo alcance que se le da a la causal 6ª del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 –a no dudarlo- pone en riesgo el porvenir de la justicia arbitral en Colombia, en tanto permite la discusión por el juez de la anulación de los razonamientos interpretativos así como de las consideraciones en materia probatoria de los laudos, con lo cual se atenta contra su fundamento estructural, que no es otro que la voluntad de las partes de sustraer del conocimiento del juez institucional, los aspectos iuris in indicando del conflicto que sometan a decisión de los árbitros”.
         
          
         
          
         Cordialmente


         Juan Pablo Cárdenas
         
          
         
         
            


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