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IMPORTANTE SENTENCIA SOBRE LAUDOS EN CONCIENCIA

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  • Luis Fernando Salazar López
    Les acompaño esta muy importante sentencia del Consejo de Estado, proferida el pasado 13 de mayo, que ya fuera anunciada hace unos días por el Dr. Hernando
    Message 1 of 1 , Jun 30 5:09 PM
    IMPORTANTE SENTENCIA SOBRE LAUDOS EN CONCIENCIA
    Les acompaño esta muy importante sentencia del Consejo de Estado, proferida el pasado 13 de mayo, que ya fuera anunciada hace unos días por el Dr. Hernando Herrera, por medio de la cual la Sección Tercera, anuló el laudo arbitral por encontrar probado que los árbitros fallaron en conciencia y no en derecho.

    Ante todo debo precisar que nuestra firma de abogados asumió la defensa de la Unión Temporal DISELECSA – ISM, y que desde la contestación de la demanda habíamos advertido, mediante la proposición de la correspondiente excepción de fondo, que desde luego fue desestimada por el Tribunal en el laudo anulado, que lo que la convocante -el Municipio de Neiva-  buscaba, era un laudo en conciencia y no en derecho.

    Ante el fracaso de la excepción, dicho argumento lo alegamos nuevamente como causal de anulación en contra del laudo arbitral, la cual fue acogida en forma mayoritaria por la Sala, pues los Magistrados RUTH STELLA CORREA y RAMIRO SAAVEDRA, salvaron su voto.

    No remito el salvamento de voto de la Doctora Correa pues no ha sido publicado aun.

    Para la anulación del laudo, estimó el Consejo de Estado, lo siguiente.



    “… Para el estudio de la causal invocada es necesario examinar, a la luz de la ley y la jurisprudencia, cuáles son las características más significativas del fallo en conciencia y de esta manera establecer si en realidad, en el caso sometido a estudio, se da cumplimiento a los supuestos exigidos para que se configure dicha causal.
     
    El artículo 1° del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, norma que a su vez fue compilada por el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, establece tres clases de arbitraje a saber: en derecho, en equidad y técnico. Igualmente, define en qué consiste cada uno de ellos.
     
    El texto normativo en comento dispone: "el arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el arbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad, es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad": además, establece que "Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico"
     
    La jurisprudencia de la Sala en varios pronunciamientos ha ilustrado sobre las características que identifican el fallo dictado en conciencia y aquel que se profiere en derecho.
     
    Al respecto, ha expresado lo siguiente:
     
    "Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.
     
    "En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente mas amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene la facultad de decidir "ex quo et bono", locución latina que quiere decir 'conforme a la equidad o según el leal saber y entender' (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pág. 181).
     
    "Tal amplitud permite aceptar que cuando el Juez arbitral decide en conciencia puede aún conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles. "Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial. Porque tanto el arbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia idea que excluye, de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es mas que un equivalente procesal por etero - composición, según la terminología del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio' se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos así: a) por auto-composición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliación o la transacción); y b) por etero composición (decisión de árbitros, por ejemplo). "Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez.
     
    '"(...) En suma de lo anterior, sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos.
     
    "La motivación de los fallos no está sujeta a ciertas formas preestablecidas; esa motivación obedece mucho al estilo propio del juzgador; y en esa materia probatoria, frente al sistema valorativo de la persuasión racional o sana crítica existe una mayor libertad, porque el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología. Para el profesor Hernando Morales el sistema mencionado "obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral que haya producido la convicción. La libre convicción es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendiente a asegurar el más certero y eficaz razonamiento (H. Morales III Congreso Académico Nacional de Jurisprudencia"20 (Subrayado fuera de texto).
     
    Posteriormente en sentencia de 14 de septiembre de 1995, precisó que se constituía el fallo en conciencia cuando el juez fallador desconocía íntegramente el acervo probatorio para tomar sus decisiones. Así se pronunció:'
     
    "La Sala considera que si los árbitros conculcan en forma íntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisión y entonces en la motivación del fallo, los miembros del Tribunal harán saber a las partes que sus conclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio. Sin embargo, en este caso, el censor reconoce, que los árbitros se apoyaron en la complementarían de la prueba pericial, o sea en la voluntad de la ley, hipótesis contraria al fallo en conciencia, que no tiene base probatoria como ya se dijo.
     
    Claras notorias e indiscutibles son las características del fallo en conciencia, pronunciamiento que se da sin consultar argumentos de derecho sino que declara y actúa la voluntad de la justicia natural (ex quo et bono). No puede por tanto afirmarse que el Tribunal de Arbitramento alteró la realidad objetiva del Laudo y de contera entrar al terreno de las presunciones, como que la decisión de aquellos jueces se tomó según los dictados de su propia conciencia, permitiendo que tal circunstancia aparezca en forma manifiesta en el laudo (art. 72, Ley 80/93J"
     
    En sentencia de 9 de agosto de 2001, la Sala sostuvo que el laudo es en derecho cuando hace referencia al derecho, positivo vigente y se fundamenta en el contrato celebrado, que constituye ley para las partes y lo será en conciencia cuando hay ausencia de razonamientos jurídicos:
     
    Igualmente la Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta no sólo cuando éste no se ha fundamentado sobre normas jurídicas, sino que también puede configurarse, cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. Al respecto la Sala ha sostenido lo siguiente:
     
    "{...) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido .desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción o los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del arbitro.
     
    No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que:”(...) para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio: debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica."
     
    Otro aspecto importante ha sido resaltado por la Sala en sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 22.191, en el sentido de que no puede confundirse el fallo en conciencia con la decisión equivocada, al respecto discurrió:
     
    "es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por porte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia..."
     
    En sentencia más reciente la Sala hizo algunas consideraciones para precisar que el fallo en derecho no es aquel en el cual se hace la más mínima referencia al derecho positivo sino que además se requiere que esta referencia constituya el fundamento de la decisión y no una simple anotación descontextualizada; así se pronunció:
     
    "No obstante la reiteración desde cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual "la más mínima referencia que el arbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como "en derecho" y no "en conciencia"", que lo dicho no supone , admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando.
     
    La "más mínima referencia al derecho positivo" —como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala—, hace alusión, por tanto, a que esa "mínima referencia" esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea —pues el del contenido del pronunciamiento arbitral no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación—; vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación.
     
    En este contexto normativo y jurisprudencial debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos que se enuncian a continuación:
     
    i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se está decidiendo en conciencia y no en derecho.
     
    ii) La decisión de los árbitros debe provenir de la aplicación del sentido común y la equidad, del juicio que haría un hombre justo, es decir, de su íntimo convencimiento. EI juez tiene libertad en la apreciación de la prueba y hasta puede apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante, es su decisión en conciencia, en su íntima convicción.
     
    iii) El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, la carga de la prueba y el fundamento del derecho sustantivo. Precisamente por tener como asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo justo. Significa entonces, que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima, e igualmente, puede no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar sólo debe consultar su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad.
     
    iv) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, éstas no son esenciales ni determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta''clase de decisión.
     
    Debe entenderse entonces, que el laudo en conciencia está determinado por: i) la ausencia en su contenido de normas del derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión y iv) la equidad como apoyo de dicha decisión.

    En cuanto al caso concreto y al estudiar el contenido del laudo, precisa el fallo lo siguiente:

    v) El laudo arbitral.
     

    En el acápite III del laudo arbitral se acometió el estudio de las pretensiones y excepciones formuladas por las partes; en el numeral 1.1 el Tribunal se pronunció sobre “la pretensión de remuneración por suministro y montaje de luminarias, operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado” (fls. 431, cd. ppal C. Edo).

    En las consideraciones a dicha pretensión el Tribunal señaló la necesidad de establecer la recíproca intención de las partes plasmada en los documentos contractuales respecto de varios puntos, entre ellos si el municipio de Neiva garantizó la TIR del proyecto o el retorno de la inversión o si la remuneración o contraprestación del concesionario se refiere a los precios, costos mensuales del suministro e instalación, operación y mantenimiento y si dichos precios contienen la utilidad y retribuyen los costos e inversiones. (fl. 490, cd. ppal C. Edo.)
     
    Para este propósito, el Tribunal seguidamente partió del análisis de las regulaciones contenidas en el pliego de condiciones, entre otras, las que se encontraban referidas a: i) La invitación a participar en la licitación; ii) Los documentos esenciales que debía contener la propuesta; iii) El marco de referencia de la oferta; iv) La financiación del proyecto, v) La forma de pago; vi) La capacidad financiera del proponente y vii) Los anexos 1 a 8 de la propuesta(fls. 491 a 496, cd. ppal C.Edo).

    También procedió el Tribunal a examinar la oferta presentada por el concesionario en temas puntuales como lo son: i) La proyección del recaudo; ii) Las condiciones de los precios proyectados; iii) Los formularios 2 a 9 y el 13; iv) El esquema financiero propuesto por el concesionario y v) El flujo financiero proyectado. (fls. 496 a 499, cd ppal C.Edo.)

    Igualmente, fue materia de examen por parte de los árbitros, el contrato de concesión No. 001 de 31 de diciembre de 1997, celebrado con el Municipio de Neiva, concretamente en lo que corresponde a las cláusulas alusivas a su objeto, valor, retribución del concesionario, forma de pago al concesionario, manejo económico del proyecto, plazo de la concesión, periodicidad del mantenimiento, cláusulas excepcionales y los demás documentos que hacían parte del contrato (Fls. 500 a 506, cd ppal. C. Edo.)

    El Tribunal destacó de los documentos contractuales, varios aspectos, entre otros, el referido al retorno de la inversión y las utilidades del concesionario, tema de interés por constituir la esencia de la condena consignada en el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo, decisión que fue cuestionada por las impugnantes, por vía del recurso de anulación con fundamento en la causal del numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

    Igualmente, señaló que para establecer el sentido y alcance de lo acordado por las partes en cuanto a la remuneración derivada de la operación y el mantenimiento de la infraestructura del servicio del alumbrado público, debió acudir a la propuesta presentada por el concesionario, concretamente a los formularios 7 y 8, que contienen los “costos de operación y mantenimiento” y los “costos del servicio de operación y mantenimiento”, documentos que interpretó a la luz de las cláusulas contractuales previamente referidas y el pliego de condiciones para arribar a la siguiente conclusión “en lo relativo a los costos de operación y mantenimiento, el concesionario en su propuesta formularios 7 y 8, listó los costos por operación y mantenimiento sin discriminar en ellos utilidad o beneficio alguno”, pero que como el concesionario había acompañado la propuesta de un flujo financiero, allí podía apreciarse la estructura del negocio por él concebido con la totalidad de variables económicas que había considerado entre ellas la TIR del proyecto. (Fls. 513 a 514, cd. ppal C.Edo)

    Consideró que el alcance del flujo financiero no implicaba obligación del municipio convocante de pagar la totalidad de los conceptos, ni las sumas previstas en la proyección o estimativo presentado con la propuesta y menos garantizar dichos pagos, ni asumir los riesgos de déficit que pudieran presentarse en relación con los recaudos estimados. De otra parte señaló que la transferencia al fideicomiso de los recursos provenientes del recaudo de la tasa de alumbrado público, fuente de pago acordada para la retribución del concesionario, no determinaba que éste fuera su titular, puesto que tales recursos pertenecían exclusivamente al dominio público y se encontraban destinados, por disposición legal, para atender los costos de suministro, mantenimiento operación y expansión del sistema.

    El Tribunal se refirió a la prueba pericial practicada en el proceso con el fin de precisar el método utilizado por el concesionario para calcular la TIR (Tasa Interna de Retorno) del proyecto que fue presentada con el flujo financiero de la propuesta; señaló que en dicho dictamen se puntualizó sobre “las inconsistencias entre la TIR contenida en el cuadro y la resultante de todo el flujo, TIR múltiples”, como respuesta a la pregunta 1.1 formulada por la parte convocada. (fls. 516 a 517, cd. ppal C. Edo.)

    El Tribunal también hizo alusión al testimonio rendido en el proceso por el señor Andrés Enrique Taboada, en relación con las diferencias que se presentaron entre la Tasa Interna de Retorno presentada con la propuesta y la TIR real del contrato, en el cual sostuvo lo siguiente: “si uno calcula la TIR de ese flujo incluyendo el ingreso por intereses le da cerca del 54% efectivo anual y en la hoja de flujo dice 36.8 o 38 algo”. (fls. 517 a 518, cd. ppal., C. Edo.)

    Con base en lo anterior, el Tribunal arribó a las siguientes conclusiones:

    “Lo anterior, pone de presente que no es técnicamente acertado calcular la TIR de un proyecto sobre proyecciones o estimativos, sino sobre el flujo de caja libre. Así mismo las constataciones del perito llevan a este Tribunal a concluir que no es posible obtener certeza de la utilidad o TIR proyectada por el concesionario, pues como ya se vio, el “Flujo Financiero Proyectado” presentado con la propuesta resulta impreciso en este punto.

    Por otra parte la rentabilidad de una inversión está vinculada al monto del capital invertido, al riesgo asumido, al tiempo de su recuperación y a la gestión, a punto que entre mayor sea la inversión, el riesgo, la duración y la eficiencia, naturalmente mayor será la rentabilidad.

    En el caso concreto las inversiones realizadas por el concesionario estuvieron destinadas a la repotenciación, suministro e instalación de luminarias, para lo cual aportó capital propio y acudió a créditos y, su inversión por tal concepto fue recuperada con una utilidad propuesta del 8%. De otro lado el costo de operación y mantenimiento como se expreso, se propuso en los formularios 7 y 8, sin indicar el concepto de utilidad. Sin embargo, el flujo financiero proyectado integrante de la propuesta, proyecta en el tiempo los egresos para los componentes de suministro e instalación, operación, mantenimiento y expansión, en forma integral y contiene lo llamado por el proponente “TIR proyecto”

    Considera el Tribunal, por las razones expresadas, desentrañando la recíproca intención de las partes en coherencia con la naturaleza del contrato de concesión, el derecho a una contraprestación proporcionada, razonada y equilibrada, que tome en consideración los factores de eficiencia y riesgo, que ya quedaron expuestos cuando se hizo el análisis del contrato de concesión, que lo rotulado como TIR en el esquema financiero propuesto por el concesionario y aceptado por el Municipio, es una utilidad asociada al proyecto integral, esto es, comprensivo de la repotenciación, la operación y la expansión, pues lo contrario, comportaría un contrato en la fase de operación y mantenimiento sin una adecuada y proporcionada retribución o remuneración desvirtuando por completo la naturaleza del contrato y su ejecución práctica.

    Entiende el Tribunal que la noción de “costo”, desde un punto de vista estricto económico, está referida a los gastos o egresos de una actividad y, por consiguiente, no contiene la utilidad. Empero, considera que lo que las partes entendieron como “Costo” de operación y mantenimiento está asociado también al cuadro financiero proyectado y, por ende, a lo mal denominado “TIR del proyecto”, proyectado en rigor en una “utilidad” para el componente de operación y mantenimiento.

    En efecto en este cometido, tomando como base la totalidad de las variables que fueron presentadas en su flujo financiero proyectado y llevándolas a una ecuación financiera y tomando en consideración los elementos de duración del contrato, riesgos del recaudo, factores de crecimiento históricos del servicio, remuneración empleada en otras concesiones del sector, entre otras, el Tribunal considera que lo denominado como “TIR” en el flujo financiero proyectado obedece estricto sensu a la utilidad razonable por la operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje idéntico al contemplado para el de suministro e instalación, esto es, un 8%.

    Debe precisar el Tribunal que no existe prueba en el proceso que los costos de operación y mantenimiento de la propuesta del concesionario contengan implícitamente la utilidad. Por ello estima que al valor del “costo” propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%, aplicando para tal efecto, idéntico parámetro al de suministro e instalación. (Subrayado y negrilla no es del texto original)

    Desde otra perspectiva, concluye el Tribunal que conforme a lo expresamente pactado en el contrato, el Municipio solo está obligado a pagar los costos de operación y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario, con el entendimiento anteriormente expuesto, es decir adicionando el 8% a titulo de utilidad ( “Formulario No. 7- COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO” y Formulario No. 8” Costos del servicio de operación y mantenimiento del alumbrado público” ), aceptada por el Municipio e integrante del contrato, debidamente ajustados “con los factores contenidos en la propuesta seleccionada, la cual advirtió que la “proyección financiera del proyecto se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía del país, tomando para la compra de energía I.P.P., operación y mantenimiento I.P.C. y recaudo con el I.P.P. y la tasa de crecimiento anual de la demanda del 2.5% el cálculo de los créditos están basados en DTF (TA) 4.0 puntos”, aclarando para este componente (operación y mantenimiento): Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3% un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior”.

    Por consiguiente, el factor de ajuste de los costos de operación y mantenimiento está asociado al “incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor”, estimados al tiempo de la propuesta en un 18%. Esta hipótesis, difiere del factor de ajuste del componente de repotenciación, suministro e instalación respecto del cual la propuesta consagró como “condiciones de los precios”: “Los precios ofertados en el formulario No. 6 de esta propuesta tendrán una indexación del 1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta”. (Numeral 4 de las Aclaraciones), y SE INDEXARÁN AL 1,5% MENSUAL DESPUÉS DEL VENCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LA OFERTA” (Formulario No. 6 de la oferta), sin referencia al incremento del índice de Precios al Consumidor.

    Ahora bien, para el Tribunal es claro al tenor de lo indicado en los pliegos de condiciones, en la propuesta del concesionario y en el contrato que ha de remunerarse la actividad efectivamente ejecutada, tanto para el componente de suministro e instalación como para el de operación y de mantenimiento. En este sentido, los costos propuestos por el concesionario para operación y mantenimiento están asociados a una cantidad proyectada o estimada de luminarias y a valores referidos a este número. Así mismo el contrato de concesión es claro al expresar que se retribuye el costo mensual de la operación y mantenimiento conforme a los valores de la propuesta multiplicándolos para cada ítem y ajustándolos con los factores contenidos en la misma.

    En suma, para el Tribunal, el concesionario solo tiene derecho a los costos de operación y mantenimiento contenidos en su propuesta indexados en el IPC y, lo denominado costo por las partes se adiciona con la utilidad del 8%. (Fls. 518 a 521, cd. Ppal. C. Edo.) (Negrilla con subrayado es del texto original, subrayado sencillo es de la Sala)

    En este pronunciamiento, si bien es cierto que el Tribunal procede a hacer un análisis sobre la situación fáctica sometida a su conocimiento a la luz de lo previsto en el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario y las estipulaciones plasmadas en el contrato de concesión e igualmente, hace una apreciación sobre la prueba pericial arrimada al plenario, circunstancias que observadas en su conjunto dan la apariencia de que el laudo fue dictado con base en las normas y la prueba recaudada en el expediente, es decir en derecho, tal como se pactó en la cláusula compromisoria y como lo ordena la ley para estos casos, también lo es, que el Tribunal al resolver uno de los asuntos sometidos a su consideración, concretamente el referido a la TIR del proyecto, realmente decidió en conciencia o equidad y no en derecho como se evidencia del contenido del aparte del laudo anteriormente transcrito.

    En efecto, en el laudo se afirma que los costos de operación y mantenimiento plasmados en los formularios 7 y 8 de la oferta presentada por el concesionario no indicaban el concepto de utilidad, pero que el flujo financiero proyectado, integrante de la propuesta, “proyectaba en el tiempo los egresos para los componentes de suministro e instalación, operación, mantenimiento y expansión, en forma integral y contiene lo llamado por el proponente “TIR Proyecto”

    Agregó el Tribunal sin fundamento contractual o probatorio alguno, que “la noción de “costo”, desde un punto de vista estricto económico, no contiene la utilidad. Empero, considera que las partes entendieron que el costo de operación y mantenimiento está asociado también al cuadro del flujo financiero proyectado y, por ende, a lo mal denominado “TIR del proyecto” proyectado en rigor en una utilidad para el componente de operación y mantenimiento” (fl. 519, cd. C. Edo) (subrayado no es del texto original.)

    A continuación precisó: “En efecto en este cometido, tomando como base la totalidad de las variables que fueron presentadas en su flujo financiero proyectado y llevándolas a una ecuación financiera y tomando en consideración los elementos de duración del contrato, riesgos del recaudo, factores de crecimiento históricos del servicio, remuneración empleada en otras concesiones del sector, entre otras, el Tribunal considera que lo denominado como “TIR” en el flujo financiero proyectado obedece estricto sensu a la utilidad razonable por la operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje idéntico al contemplado para el de suministro e instalación, esto es, un 8%.”

    “Debe precisar el Tribunal que no existe prueba en el proceso que los costos de operación y mantenimiento de la propuesta del concesionario contengan implícitamente la utilidad. Por ello estima que al valor del “costo” propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%, aplicando para tal efecto, idéntico parámetro al de suministro e instalación.”

    Cabe destacar que la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales, puesto que en el pliego de condiciones no se estableció que los costos de operación y mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%; toda vez que en el formulario No 7 del pliego contentivo del presupuesto para la operación y mantenimiento tan solo aparece determinado el tipo de luminarias y las cantidades solicitadas debiendo el proponente diligenciar el valor unitario y total al momento de presentar la propuesta.

    Si se examina la propuesta presentada por el concesionario, en ella no se advierte que hubiere hecho un ofrecimiento para los costos de operación y mantenimiento que reportaran una utilidad del 8%, prueba de ello es que en los formularios 7 y 8 diligenciados por el concesionario, (que hacen parte de su oferta la cual fue aceptada por el Municipio,) en los cuales se ven reflejados los costos de operación y mantenimiento en forma resumida y también discriminada, no aparece un rubro que se denomine utilidad, tal como lo reconoce el propio Tribunal, toda vez que el esquema utilizado para calcularlos, fue diferente al de costos directos e indirectos, lo cual corrobora que el Tribunal se apartó de la prueba.

    Y si se observa el contrato, en cláusula alguna aparece una estipulación en este sentido, puesto que las cláusulas, tercera y décima octava, referidas al valor del contrato y la remuneración del concesionario, no aparece expresada cifra del 8% por concepto de utilidad para la operación y el mantenimiento.

    Lo anterior no significa que el Concesionario no hubiere considerado en sus precios de operación y mantenimiento, la utilidad que debía reportar por esta actividad tal como se advierte en el dictamen pericial rendido dentro del proceso, en el cual se afirmó que en las facturas presentadas y pagadas al concesionario, por concepto de operación y mantenimiento, existía un nivel de utilidades para este rubro, el cual fue calculado por el perito. (Fl. 391, cd. Pruebas 3)

    Aunque en criterio del Tribunal,  los costos de operación y mantenimiento no reportaban una utilidad, consideró que sí estaban asociados al flujo financiero, para luego llegar a la conclusión de que la TIR del proyecto, indicada en el flujo financiero proyectado, corresponde a la utilidad razonable que debía obtener el concesionario por la operación y mantenimiento y estimó en su íntima convicción que era razonable conceder como utilidad un porcentaje del 8%, idéntico a la utilidad contemplada para los costos de suministro e instalación que fueron plasmados en el cuadro No. 6 de la oferta presentada por el concesionario.

    El Tribunal es reiterativo al afirmar que no existe prueba en el proceso en cuanto que los costos de operación y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario contengan una utilidad y por ello “estima que al valor del costo propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%”, tomando como directriz los precios del suministro e instalación, en los cuales sí se estableció un ítem denominado utilidad, al aplicarse el esquema de costos directos e indirectos.

    Son estas apreciaciones del Tribunal, las que comportan un fallo en equidad o en conciencia, puesto que al entender que no se había estipulado una utilidad para las actividades de operación y mantenimiento desplegadas por el concesionario, consideró equitativo estimar una utilidad razonable del 8% para este rubro, con el fin de compensar, de alguna manera, al concesionario, sin que su decisión se hubiere fundado en algunas de las regulaciones contenidas en el pliego o en las estipulaciones contractuales o en prueba pericial practicada en el proceso. Adicionalmente el Tribunal asimiló esta utilidad del 8% a la TIR del proyecto al sostener: “el Tribunal considera que lo denominado como “TIR” en el flujo financiero proyectado obedece estricto sensu a la utilidad razonable por la operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje idéntico al contemplado para el de suministro e instalación, esto es, un 8%.”, afirmación en la cual se evidencia que arribó a esta conclusión apartándose de los documentos contractuales que constituyen ley para las partes, del flujo financiero que hizo parte de la oferta presentada por el concesionario y aceptada por el municipio, el cual constituye la estimación o proyección de su negocio con la respectivas variables financieras.

    El Tribunal también se apartó de la prueba pericial en la cual se indicó en qué consistía la tasa interna de retorno y cuál podía ser su valor según el flujo financiero  de la oferta; independientemente de que dicha tasa interna de retorno hubiere sido del 49,865%, de conformidad los cálculos efectuados por el perito financiero o del 38,08 %, según lo estimado en la oferta; lo cierto es que el Tribunal no tenía fundamento alguno para determinar que esta debía ser del 8%, valor que estimó razonable o equitativo, mucho menos tenía fundamento legal o probatorio alguno, para concluir que la TIR calculada en el flujo financiero era igual a la utilidad de los costos de operación y mantenimiento que estimó, el Tribunal,  en un 8%.

    Lo cierto es que el Tribunal, en el caso concreto, en estricto sensu, no hizo una valoración errada de la prueba, aspecto que atañe al criterio o razones del juez  para tomar sus decisiones, el cual no puede ser cuestionado por vía del recurso de anulación encaminado a corregir errores in procedendo y no in judicando; sino que sencillamente se separó de la prueba y de los documentos contractuales que gobernaron la relación negocial, al analizar y decidir la pretensión encaminada a obtener el reintegro al patrimonio autónomo de lo percibido por el concesionario por concepto de retorno de la inversión, es decir, que prescindiendo de los documentos contractuales y del dictamen pericial, en su íntima convicción encontró que resultaba equitativo y razonable determinar un 8% como TIR o rentabilidad del proyecto y como utilidad de los costos de operación.

    El fallo en conciencia se configura no solo cuando el juez ha prescindido de las normas que regulan el contrato de concesión, puesto que en el sub lite, no se consolida tal situación, toda vez que el Tribunal en repetidas ocasiones se refirió a la Ley 80 de 1993 y a los Decretos reglamentarios de la misma; a las Leyes 143 de 1994 y 105 de 1993; a las normas del Código Civil y Código de Comercio, entre otras,  como también a las estipulaciones contractuales.(Fls. 467 a 481, cd. Ppal C. Edo.) sino que también se presenta -como lo ha sostenido la jurisprudencia referida al iniciar el estudio de la causal que se analiza-, cuando el juez se aparta de la prueba allegada al expediente o acude a la libre apreciación de los hechos y decide de acuerdo a su íntima convicción sobre lo justo o equitativo, es decir, que su decisión encuentra apoyo en la en su propio y personal criterio, como se evidencia en el aparte del fallo al cual se ha hecho referencia el cual sirvió de fundamento para tomar la decisión plasmada en el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo, que es materia de cuestionamiento por vía del recurso de anulación.

    Lo anterior no significa que los árbitros carezcan de libertad para valorar la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica, sino que en el contenido del fallo se evidencie que las decisiones tomadas por el juez no se apoyaron en la valoración de la prueba, al punto de que la decisión proferida en el laudo no guarda correspondencia alguna con el recaudo probatorio traído al proceso sino que obedece al sentido común del juez, al juicio que identifica a un hombre recto y justo, a su íntima convicción de lo justo y equitativo respecto de las diferencias planteadas por las partes del contrato, con lo cual se sustituyó la voluntad negocial de los contratantes.

    En este orden de ideas, resulta claro que el fallo dictado por el Tribunal de Arbitramento, en cuanto se refiere a lo decidido en el numeral noveno de la parte resolutiva, objeto de la censura, se hizo en equidad o conciencia, y no en derecho al establecer como TIR del proyecto y a la vez como utilidad de los costos de operación y mantenimiento un porcentaje del 8%, el cual no se encontraba previsto en los documentos contractuales ni fue establecido en prueba alguna arrimada al plenario, razón que determina la prosperidad del cargo formulado.

    Resulta pertinente precisar que la denominada TIR del proyecto, contenida en el flujo financiero de la propuesta presentada por el concesionario y aceptada por la entidad concedente, fue calculada teniendo en cuenta también los costos de suministro e instalación, los cuales aparecen en el renglón 12, como reposición (inversión inicial), puesto que tal actividad debía cumplirse dentro de los primeros doce (12) meses de la ejecución del contrato, quiere decir que el concepto de TIR (rentabilidad) tiene incidencia determinante en todos los rubros del negocio celebrado y no solo en los de operación y mantenimiento”.


    A continuación el fallo definió los efectos de la declaratoria de nulidad del laudo, a cuyo efecto consideró lo siguiente:


    3.2.            Efectos de la declaratoria de nulidad del laudo arbitral.

    El artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, prevé en relación con la consecuencia que conlleva la prosperidad de las causales de nulidad del laudo arbitral lo siguiente:

    Artículo 165. Recurso de anulación.

    “ (…)

    Cuando prospere cualquiera de las casuales señaladas en los numerales 1,2,4,5 y 6 del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo, en los demás casos se corregirá o adicionará. (…)”

    Al tenor de la citada norma la prosperidad de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (equivalente a la prevista en el numeral 6º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 y numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998), conlleva a la declaratoria de nulidad del laudo arbitral, es decir, que el laudo queda sin efecto y como consecuencia de ello, la controversia no queda resuelta y de nuevo puede ser debatida en los estrados judiciales .

    Quiere decir que la anulación no faculta al juez del recurso para sustituir la decisión arbitral,  salvo cuando se trata de las causales previstas en los numerales 7, 8 y 9 del artículo 163 del decreto 1818 de 1998, (equivalentes a las consagradas en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 230 compilatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993), caso en el cual la decisión no se anula, sino que se corrige o adiciona...”

    Resulta importante destacar que la controversia no quedó definida y que bien puede volverse a planear.

    Quedo pendiente de sus valiosos comentarios y abierta la discusión sobre los importantes alcances de este fallo.

    Cordialmente,





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