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complemento sentencias en materia arbitral

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  • JUAN PABLO CARDENAS
    Apreciados señores: Algunas personas me han indicado que en el correo anterior no se incluyó debidamente la sentencia de tutela de la Corte Constitucional ni
    Message 1 of 1 , Feb 5, 2009
      Apreciados señores:

      Algunas personas me han indicado que en el correo anterior no se incluyó debidamente la sentencia de tutela de la Corte Constitucional ni el mensaje del profesor Clay.

      Por tal razón anexo la sentencia de la Corte y a continuación transcribo el mensaje del profesor Clay que como podrán apreciar es muy rico en citas de antecedentes pertinentes.

      Cordialmente

      Juan Pablo Cárdenas
      _____________

      Chers amis,


      La spectaculaire affaire SNF vient d'offrir une nouvelle décision importante et attendue (Paris 22 janvier 2009 (Sté SNF SAS c. Chambre de Commerce Internationale, rép. gén. n° 07/19492)). On sait que cette affaire naît avec des sentences arbitrales rendues à Bruxelles les 5 novembre 2002, 28 juillet 2004 et même 10 novembre 2004 (pour un addendum) dans un contentieux qui opposait la société SNF à la société Cytec. Les arbitres annulèrent le contrat conclu entre les deux parties en ce qu'il violait l'article 81 du Traité CE. Commença alors l'épopée judiciaire de ces sentences qui furent attaquées devant le Tribunal de Première instance de Bruxelles, qui les annula (TPI Bruxelles 8 mars 2007, Rev. arb. 2007.303, note A. Mourre et L. Radicati de Brozolo ; D. 2007.Panor.2571, obs. S. Bollée ; D. 2008.Panor.190, obs. Th. Clay ; http://fr.groups. yahoo.com/ group/arbitrage- adr/message/ 1201), deux ans et demi après qu'elles eurent obtenu l'exequatur par le Tribunal de grande instance de Paris (TGI Paris (ord.) 15 sept. 2004, inédit) par une décision déjà confirmée par la Cour d'appel de Paris (Paris 23 mars 2006, D. 2006.Panor.3032 et 3033, obs. Th. Clay ; Rev. arb. 2007.100, obs. S. Bollée ; D. 2007.Panor.2571, obs. S. Bollée), et avant que le pourvoi contre cet arrêt soit rejeté par la Première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 juin 2008 très remarqué, y compris sur cette liste (http://fr.groups. yahoo.com/ group/arbitrage- adr/message/ 1468) et déjà abondamment commenté (D. 2008.AJ. 1684, obs. X. Delpech ; JCP 2008.I.164 § 8, obs. Ch. Seraglini ; JCP 2008.Act.430, note J. Ortscheidt ; Petites Affiches 2008, n° 199, p. 21, note P. Duprey ; Rev. arb. 2008.473, note I. Fadlallah ; RTD com. 2008.518, obs. E. Loquin ; Clunet 2008.1107, note A. Mourre ; D. 2008.Panor.3118, obs. Th. Clay ; JCP 2009.I.107 § 15, obs. D. Lawnicka ; Global Arbitration Review 23 juin 2008).

      Parallèlement, faisant flèche de tout bois, la société SNF attaqua la CCI en responsabilité civile contractuelle. Elle fut déboutée dans un jugement du Tribunal de grande instance de Paris qui estima que la preuve d'une faute de la CCI n'était pas rapportée, que le règlement applicable était celui de 1998 et non pas celui de 1988 en vigueur au moment de la conclusion du contrat principal et que la clause limitative de responsabilité contenue dans le règlement d'arbitrage (art. 34) était valable (TGI Paris 10 oct. 2007, Rev. arb. 2007.847, note Ch. Jarrosson ;  Petites Affiches 2008, n° 60-61, p. 32, note E. Loquin ; D. 2007.2916, note Th. Clay ; D. 2008.Panor.190, obs. Th. Clay). C'est contre ce jugement que la société SNF fit appel en avançant plusieurs arguments intéressants : en premier lieu, elle prétendait  que c'était le règlement en vigueur au moment de la signature de la convention d'arbitrage (en 1993) qui était applicable car le contrat avec la CCI avait été conclu avant l'adoption du nouveau règlement, l'existence du litige ne devant s'interpréter que comme une condition suspensive. Elle ajoutait avec une certaine pertinence qu'elle ne comprenait pas qu'on pouvait lui opposer une clause exonératoire de responsabilité , insérée dans le règlement de 1998, à laquelle elle n'avait jamais consentie. En second lieu, et de manière quelque peu contradictoire, mais audacieuse, la société SNF en appelait au pouvoir de révision judiciaire du montant des frais administratifs prélevés par la CCI. En troisième lieu, la société SNF dénonçait l'"incurie" de la CCI pour n'avoir pas vérifié si la sentence comportait bien les signatures des trois arbitres et reprochait plus généralement un manquement à ses obligations issues du règlement d'arbitrage, et notamment celle de vérifier que la sentence ne violait pas gravement l'ordre public, ce qui aurait été le cas en l'espèce selon elle.

      La CCI répondit tout à la fois que le contrat d'organisation de l'arbitrage, distinct de la convention d'arbitrage a été formé au moment de la demande d'arbitrage, que c'est donc cette version là du règlement qui est applicable, que, par conséquent, la clause exonératoire que le règlement d'arbitrage contient est opposable, d'autant plus qu'il n'y a en l'espèce ni faute intentionnelle, ni faute inexcusable, ni dolosive, etc, et que, enfin, la CCI n'a commis aucune faute.

      La Cour d'appel commence par rappeler que la CCI est une organisation non-gouvernementale , reconnue par l'ONU et que les relations avec les litigants sont de nature contractuelle (cf. déjà en ce sens : TGI Paris 8 oct. 1986 (Cekobanka), Rev. arb. 1987.367, obs. Ph. Fouchard p. 225, spéc. n° 10, 27, 33, 40 et s. ; Bull. Ass. suis. arb. 1986.250, et la note (en français) ; Bull. Ass. suis. arb. 1990.12, obs. I. Hautot), soumises à la loi française, recopiant en cela les termes mêmes de la décision de première instance. L'arrêt applique ensuite les enseignements de la célèbre jurisprudence Cubic (TGI Paris 21 mai 1997 (Sté Cubic), Rev. arb. 1997.417 ; RDAI 1997.1044, obs. Ch. Imhoos ; et sur appel, rejeté : Paris 15 sept. 1998, Rev. arb. 1999.103, note P. Lalive ; Clunet 1999.162, note E. Loquin ; RGDP 1999.407, obs. M.‑Cl. Rivier ; Yearb. Comm. Arb., vol. XXIVa, 1999.287 ; RDAI 1999.480, obs. Ch. Imhoos ; Gaz. Pal. 9-11 janv. 2000, p. 60 ; et sur pourvoi, rejeté : Cass. 1re civ., 20 févr. 2001, Rev. arb. 2001.511, note Th. Clay ; Rec. crit. DIP 2002.124, note Ch. Seraglini ; Bull. ASA 2001.367 ; JCP, éd. E, 2001.683 ; D. 2001.IR.903, obs. S. Deis ; JCP 2001.IV.1686 ; Décideurs jur. et fin., juillet 2001, p. 3, obs. E. Gaillard ; Riv. dell’arb. 2001.489, note G. F. Gosi), et qualifie à juste titre le règlement d'arbitrage d'"offre permanente de contracter", comme l'avait d'ailleurs fait là encore la décision de première instance, et comme la doctrine l'a qualifié depuis longtemps déjà (A. Ditchev : “Le «contrat d’arbitrage». Essai sur le contrat ayant pour objet la mission d’arbitrer”, Rev. arb. 1981.395, spéc. n° 2 ; Ph. Fouchard : “Les institutions permanentes d’arbitrage devant le juge étatique (à propos d’une jurisprudence récente)”, Rev. arb. 1987.225, spéc. n° 32-33 ; publié aussi in Ph. Fouchard : Ecrits. Droit de l'arbitrage. Droit du commerce international. Editions du Comité français de l'arbitrage, 2007, p. 35 ; A. Kassis : Réflexions sur le Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale. Les déviations de l’arbitrage institutionnel. LGDJ, 1988, spéc. n° 73 ; G. Mirabelli : “Contratti nell’arbitrato (con l’arbitrato ; con l’istituzione arbitrale)”, Rass. dell’arb. 1990.3, spéc. p. 19-21 ; publié aussi in Il contratto. Mélanges Giorgio Oppo. Cedam, Padoue, 1992, t. 1er, p. 805 ; Ch. Jarrosson : “Le rôle respectif de l’institution, de l’arbitre et des parties dans l’instance arbitrale”, in “Les institutions d’arbitrage en France”. Travaux du Comité français de l’arbitrage, Paris, 19 juin 1990, Rev. arb. 1990.381, spéc. n° 7 ; J.-P. Farges : Étude comparée des règlements des chambres arbitrales. Thèse Paris I, sous la direction de Y. Guyon, dact., soutenue le 13 sept. 1994, spéc. p. 74 et s. ; Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman : Traité de l’arbitrage commercial international. Litec, 1996, spéc. n° 1110 ; E. Loquin : “Arbitrage. Institutions d’arbitrage”, Juris-Cl. pr. civ., fasc. 1002 (mars 1997), spéc. n° 5 ; A. Plantey : “Quelques observations sur l’arbitrage administré”, Clunet 1999.731, spéc. p. 741 ; Th. Clay : L'arbitre. Préface de Ph. Fouchard. Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2001, spéc. n° 722-740) ; Ch. Seraglini in J. Béguin et M. Menjucq (sous la dir. de) : Droit du commerce international. Litec, coll. Traités, 2005, spéc. n° 2652. Contra : Pierre Lalive, pour lequel il ne s’agit que d’un “appel d’offre” (“Problèmes relatifs à l’arbitrage commercial international”, Rec. cours La Haye 1967.I.565, spéc. p. 677).

      Mais une fois affirmée la nature contractuelle du lien entre les litigants et le centre d'arbitrage, reste encore à savoir quelle est la version du règlement d'arbitrage applicable : celle en vigueur au jour de la conclusion de la convention d'arbitrage (en l'espèce 1993, donc le règlement de 1988) ou celle en vigueur au moment de l'introduction de la demande d'arbitrage (en l'espèce 2000, donc le règlement de 1998). On sait que sur ce point là la doctrine est divisée (Favorables à l’application du règlement en vigueur au jour de la signature de la convention d’arbitrage : G. Flécheux : “L’interprétation de l’article 26 de la Convention de Washington sur les mesures provisoires”, note sous Cass. 1re civ., 18 nov. 1986 (Sté Atlantic Triton), Rev. arb. 1987.315, spéc. p. 319 ; P. Jolidon : Commentaire du Concordat suisse sur l’arbitrage. Stæmpfli, Berne, 1984, spéc. n° 322 ; J.-F. Poudret in P. Lalive, J.-F. Poudret et Cl. Reymond : Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse. Payot, Lausanne, 1989, spéc. p. 31 ; Th. Clay : L'arbitre. Préface de Ph. Fouchard. Dalloz, coll. Nouvelle biblliothèque de thèses, 2001, spéc. n° 736-740. Favorables à l’application du règlement en vigueur au jour du litige : E. Loquin : note sous Paris 15 sept. 1998 (Sté Cubic), Clunet 1999.162, spéc. p. 181 ; E. Loquin : “Arbitrage. Institutions d’arbitrage”, Juris-Cl. pr. civ., fasc. 1002, spéc. n° 16 ; E. Loquin : note sous Paris 1er juin 1999 (Tarom), Clunet 2000.370, spéc. p. 383 ; Ch. Jarrosson : “Le rôle respectif de l’institution, de l’arbitre et des parties dans l’instance arbitrale”, in “Les institutions d’arbitrage en France”. Travaux du Comité français de l’arbitrage, Paris, 19 janv. 1990, Rev. arb. 1990.381, spéc. n° 13-24 ; F. Knoepfler : obs. sous Tribunal fédéral suisse 14 juin 1990, Rev. suis. dr. intern. et dr. europ. 1995.547, spéc. p. 551 ; A. Plantey : “Quelques observations sur l’arbitrage administré”, Clunet 1999.731, spéc. p. 736). Et le jugement de première instance avait clairement choisi la seconde interprétation, ce pour quoi il avait pu être critiqué (Th. Clay : note sous la décision, préc.).

      Or il semble qu'une partie de ces critiques, pour isolées qu'elles aient été, sont parvenues jusqu'à la Cour d'appel. Qu'on en juge : "Considérant que la CCI par l'intermédiaire de Cour internationale d'arbitrage est en offre permanente de contracter, qui s'est matérialisée par le règlement d'arbitrage qu'elle publie et dont tout intéressé peut accepter les effets ; qu'en l'occurrence au moment où l'offre émise par la CCI a été acceptée en 1993 par les sociétés SNF et Cytec, ces dernières sont convenues de désigner cette institution permanente d'arbitrage en considération du règlement par elles connu sans stipuler une soumission au règlement en vigueur à la date de l'introduction de la procédure d'arbitrage, aucune disposition du règlement de 1988, en vigueur en 1993, ne prévoyant que la version du règlement applicable serait celle de la date de mise en oeuvre de l'arbitrage" . Sur ce point donc,  la Cour d'appel infirme clairement le jugement du TGI qui avait décidé que le contrat était formé au jour de la demande d'arbitrage. En usant précisément des termes "offre" (émise par la CCI) et "acceptée" (par les parties en 1993), la Cour d'appel montre que le contrat d'organisation de l'arbitrage est formé au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage. C'est la première fois, à notre connaissance, qu'une telle décision est rendue et elle ne manquera pas de rayonner. Certes la Cour tempère elle-même la portée de sa décision en estimant que les parties ont finalement choisi d'écarter le règlement de 1988 au profit du règlement de 1998 auquel elles font référence à neuf reprises dans l'acte de mission. Cette solution reprend un des arguments qu'avait proposés le Professeur Jarrosson dans sa note sous la décision de première instance qui avait même évoqué la "perche tendue" au juge judiciaire pour retenir le règlement de 1998 (note précitée, spéc. n° 11). Cette solution montre aussi que les juges ont entendu la principale critique formulée à l'encontre du jugement du TGI, à savoir qu'on ne peut pas imposer une version du règlement à laquelle les parties n'ont pas consentie. Dès lors qu'elles l'ont acceptée, même postérieurement, cette critique disparaît, et la solution peut être approuvée.

      En l'espèce donc la solution pratique ne change pas et c'est bien le règlement de 1998, que le TGI aussi bien que la Cour d'appel, ont estimé applicable. Cependant, en y regardant de plus près, on s'aperçoit que les solutions du TGI et de la Cour d'appel sont en réalité diamétralement opposées puisque le premier estime que le contrat d'organisation de l'arbitrage est formé au moment de l'introduction de la demande d'arbitrage avec le règlement en vigueur à cette date, alors que la seconde considère que le contrat est formé au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage avec le règlement en vigueur à cette date (sauf volonté postérieure d'accepter le nouveau règlement).

      Or, sans être animé d'un particulier esprit de contradiction, il est sans doute permis de penser qu'aucune de ces deux solutions n'est d'une parfaite rectitude juridique et qu'à vouloir à tout prix unifier la date de formation du contrat et la date de la version du règlement applicable, on commet une confusion. La solution consisterait donc plutôt à panacher les deux décisions.

      Sur la date de la formation du contrat, il faut appliquer les règles de droit commun des contrats entre absents qui consacrent la théorie de la réception dès lors que l'offre est faite à personne indéterminée et sans stipulation de délai (J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux : Les obligations. 1. L’acte juridique. Armand Colin, coll. U, 13e éd. par J.-L. Aubert et E. Savaux, 2008, spéc. n° 169), ce qui est le cas d'un règlement d'arbitrage. La réception de l'acceptation se fait en l'espèce quand le centre d'arbitrage est informé, c'est-à-dire au moment de la demande d'arbitrage. C'est à ce moment là que le contrat d'organisation de l'arbitrage est formé (solution du TGI).

      Mais la version du règlement applicable est celle qui figurait dans l'offre de contracter, c'est-à-dire celle en vigueur au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage. Les litigants peuvent donc imposer au centre d'arbitrage l'application du règlement du jour de leur clause compromissoire, et celui-ci ne pourra pas le refuser parce qu'il est tenu par les termes de son offre (solution de la Cour d'appel).

      C'est donc dans la combinaison des deux solutions que se trouve, selon nous, la solution juridique la plus exacte. Peut-être reviendra-t- il à la Cour de cassation d'opérer cette synthèse ?

      L'arrêt de la Cour d'appel de Paris répond aussi sur les deux autres points soulevés par l'appelante.

      Sur la clause élisive de responsabilité , l'arrêt de la Cour d'appel infirme totalement le jugement du TGI qui en avait accepté la validité et la déclare non écrite au motif qu'elle revient à autoriser la CCI à ne pas exécuter son "obligation essentielle" . Cette obligation essentielle est d'ailleurs très clairement énoncée : "La CCI doit organiser et administrer l'arbitrage et à cette fin fournir une structure propre à permettre un arbitrage efficace, c'est-à-dire intervenant avec la célérité escomptée, élaborée conformément aux règles choisies et susceptible de recevoir exécution". En adoptant la solution contraire de celle du TGI, la Cour confirme s'aligne sur la doctrine majoritaire  (P. Lalive : “Sur l’irresponsabilité arbitrale”, in Études de procédure et d’arbitrage. Mélanges Jean-François Poudret. Faculté de droit de Lausanne, 1999, p. 419 ; A. Reiner : "Le règlement d'arbitrage de la CCI, version 1998", Rev. arb. 1998.25, spéc. p. 70-71 ; Ch. Jarrosson : note préc, spéc. n° 14 ; Th. Clay : note préc., spéc. n° 4 et 5). On regrettera simplement que l'arrêt soit approximatif dans la terminologie employée lorsqu'il énonce qu'une telle clause contredit la portée du "contrat d'arbitrage" , plutôt que de choisir l'appellation "contrat d'organisation de l'arbitrage" , non seulement plus claire et plus répandue, mais aussi qui évite toute confusion avec la convention d'arbitrage.

      Enfin, une fois la clause élisive de responsabilité écartée, restait à examiner les éventuelles fautes de la CCI. De nombreuses étaient invoquées par la société SNF. Elles sont toutes écartées par la Cour d'appel.

      Celle-ci rejette d'abord le prétendu manquement de la CCI qui n'aurait pas répondu aux questions de la société SNF relatives aux délais de recours au motif que "Le règlement n'impose pas à la Cour internationale d'arbitrage de fournir à l'une des parties, au mépris de l'égalité de traitement entre elles, une consultation juridique comme celle demandée par la société SNF". On ne saurait mieux dire.

      La Cour d'appel repousse ensuite la critique sur la violation de l'ordre public par la sentence dont la CCI serait également comptable en rappelant que, d'une part, il convient de distinguer entre les fonctions d'organisation de l'arbitrage dévolues au centre d'arbitrage, et les fonctions juridictionnelles propres aux arbitres (cf. déjà : TGI Paris 28 mars 1984 (Raffineries de pétrole d’Homs et de Banias), Rev. arb. 1985.141 (1re esp.), obs. Ph. Fouchard p. 235 ; RTD civ. 1984.549, obs. J. Normand ; D. 1984.Flash.16 ; TGI Paris 28 janv. 1987 (Répub. de Guinée), Rev. arb. 1987.371 (3e esp.), obs. Ph. Fouchard p. 225, spéc. n° 30, 33 et s., et 42. Pour une formule analogue, cf. Paris 29 nov. 1985 (S.C.P.A.), Rev. arb. 1987.335, obs. Ph. Fouchard p. 225, spéc. n° 7 et 41 ;  Paris 13 mars 2008 (CETIM c. SDT), D. 2008.Panor.3114 et 3116, obs. Th. Clay) et que, d'autre part, la CCI avait au surplus joué son rôle en l'espèce en appelant l'attention des arbitres sur le risque de violation de l'ordre public, dont même la Cour d'appel de Paris dans son arrêt du 23 mars 2006 (préc.) avait estimé qu'elle n'était pas flagrante.

      La Cour d'appel n'accepte pas non plus le reproche sur la durée excessive de l'instance arbitrale à propos de laquelle il est prétendu que la CCI n'aurait pas joué son rôle. Sur ce point aussi, la Cour semble avoir tenu compte des frustrations exprimées à l'égard du jugement de première instance qui s'était contenté d'énoncer que les prorogations de délais sont prévues dans le règlement. Ici la Cour est plus loquace rappelant que les litigants ont eux aussi l'obligation de coopérer à l'instance et qu'ils peuvent être responsables d'une durée excessive. En l'espèce ils avaient participé à trois réunions de procédure et à trois audiences, ils avaient obtenu quinze ordonnances de procédure et rendu trente-deux mémoires au tribunal arbitral ! Il n'est dons pas possible à la société SNF de reprocher ensuite le délai auquel elle n'a d'ailleurs jamais objecté pendant l'instance arbitrale.

      Enfin, la Cour d'appel refuse de réduire les frais et honoraires de l'arbitrage. Elle estime que la demande est infondée et la société SNF les ayant réglé sans protester, elle est mal venue d'en demander ensuite la révision. Quant aux honoraires d'avocats et frais de défense (près de dix fois plus élevés que les frais d'arbitrage. ..), la Cour d'appel refuse qu'ils soient imputés à la CCI "dès lors que cette dernière est sans contrôle sur ces frais qui ont été engagés librement par la société SNF pour se défendre".

      Bref, voilà une bien intéressante décision, au carrefour de nombreuses questions actuelles du droit de l'arbitrage et même du droit civil, l'un et l'autre ne cessant de s'enrichir mutuellement pour le plus grand profit des commentateurs.

      Bien amicalement à tous.



      Thomas  Clay
      Doyen de la Faculté de droit et de science politique
      Universit
      é de Versailles - Saint-Quentin

      27, rue Bois Le Vent
      75016 Paris
      Port. : 06.20.47.08. 65
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