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Fw: [arbitrage-adr] Actualisation

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  • JUAN PABLO CARDENAS
    Apreciados amigos: Acompaño una comunicación del Profesor Thomas Clay. En dicha comunicación hace referencia y critica una providencia de la Corte de
    Message 1 of 1 , Dec 3, 2008
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      Apreciados amigos:

       

       

      Acompaño una comunicación del Profesor Thomas Clay.

       

      En dicha comunicación hace referencia y critica una providencia de la Corte de Apelaciones de Paris del 6 de noviembre de 2008.

       

      Se trata de un caso en el cual un proceso arbitral se prolonga varios años. Finalmente una de las partes se niega a prorrogar de nuevo el término el cual se vence sin que se produzca sentencia. La parte solicita al tribunal devolver los honorarios. Como los árbitros no lo hacen, inicia un proceso de responsabilidad civil contra los árbitros. Los árbitros a su turno formulan demanda de reconvención (100.000 euros demanda el presidente del Tribunal, 20.000 euros otro árbitro y 1 euro el tercer árbitro)

       

      La demanda fue negada en primera instancia. En segunda instancia la Corte de apelaciones también niega la demanda. Señala que el tribunal arbitral fija los plazos por la vía de una orden procesal y hace una interpretación de las cláusula relativas a la duración del arbitraje. El profesor Clay considera que esta decisión es contraria a la jurisprudencia francesa que no autoriza al tribunal a prorrogar su término y que considera que hay responsabilidad civil de los árbitros cuando se viola dicho plazo.

       

      Analizó igualmente la Corte la diligencia del tribunal y consideró que el negocio era complejo por lo cual excluyó la responsabilidad. A lo cual precisa el profesor Clay  que en todo caso debe decidirse en términos razonables.

       

      Igualmente hace referencia el profesor Clay a una directiva de la Comisión Europea del 9 de octubre de 2008 que considera abusivas en los contratos con consumidores las cláusulas que excluyen o entraban el derecho del consumidor a acudir a la justicia o a ejercer otro recursos principalmente imponiéndole resolver los litigios  por la via de arbitraje fuera de las reglas de derecho.

       

      Agrega el profesor Clay que en un fallo del 1º de febrero de 2005 dijo la Corte de Casación que la cláusula compromisoria es neutra desde el punto de vista sustancial y no es en si misma abusiva.

       

      Frente a la observación del profesor Clay cabe preguntarse si la Directiva considera abusiva todo pacto arbitral con un consumidor o sólo algunos.

      ----- Forwarded Message ----
      From: Thomas Clay <thomas@...>
      To: Arbitrage-adr <arbitrage-adr@...>
      Sent: Wednesday, December 3, 2008 5:43:16 AM
      Subject: [arbitrage-adr] Actualisation

      Chers amis,

      La période n'est pas heureuse pour le droit français de l'arbitrage. Non seulement une décision étrange vient d'être rendue par la Cour d'appel de Paris, mais il semble aussi que le gouvernement s'apprête à déclasser la clause compromissoire insérée dans les contrats de consommation.

      1°/ La décision d'abord. Elle concerne une action en responsabilité civile intentée contre des arbitres. Celles-ci sont suffisamment rares pour mériter qu’on s’y arrête, surtout quand, de prime abord, l'action semble fondée et que la Cour d’appel de Paris la rejette par un arrêt qui ne laisse pas de surprendre en faisant preuve d’une inhabituelle clémence (Paris 6 novembre 2008, inédit, rép. gén. n° 07/01898). Sans détailler l'ensemble des circonstances de cette affaire qui ont déjà été exposées sous la décision du Tribunal de grande instance de Paris du 10 janvier 2007(D. 2008.Panor.186, obs. Th. Clay), on rappela simplement que, après des années de procédure, la lassitude gagnant une des parties, celle-ci finit par refuser une énième demande de prorogation de délai sollicitée par le tribunal arbitral ad hoc. Six mois plus tard, comme il n’y avait toujours la moindre sentence arbitrale, elle finit par demander la restitution des honoraires versés, résignée à recommencer toute la procédure avec un autre tribunal arbitral plus diligent. Devant le refus des arbitres, elle n’eut d’autre choix que d’agir en responsabilité civile contractuelle, et fut même confrontée à une demande reconventionnelle du président du tribunal arbitral pour des dommages et intérêts à hauteur de 100.000 €, ce qui peut sembler beaucoup pour un arbitre qui n'a pas rendu de sentence (les coarbitres demandant eux, l'un 20.000 € et l'autre 1 € symbolique). Déboutés en première instance, les demandeurs pensaient avoir plus de chance devant la chambre spécialisée de la Cour d’appel de Paris. Erreur.
          En réalité, deux questions se posaient à la juridiction d’appel pour évaluer la responsabilité des arbitres : d’une part, ceux-ci avaient-ils dépassé les délais pour rendre la sentence arbitrale ? D’autre part, ont-ils manqué de diligence ? Dans les deux cas, l’arrêt répond par la négative. Dans les deux cas, une réponse affirmative aurait sans doute pu être apportée. Sur le premier point, la question était simple : bien qu'il s'agissait d'un arbitrage international, les parties et les arbitres s’étaient entendus pour que l’arbitrage dure six mois, éventuellement renouvelables. Six mois après le dernier refus de renouvellement, la sentence n’étant toujours pas rendue, le délai est donc dépassé. Malgré cela, la Cour d’appel de Paris, qui identifie bien la relation contractuelle entre l'arbitre et les parties et dont elle consacre d'ailleurs l'appellation "contrat d'arbitre", énonce que « le tribunal arbitral, en conduisant la procédure et fixant de sa propre autorité les délais par voies d’ordonnance de procédure a fait une interprétation de la clause de procédure relative au délai d’arbitrage ». En d’autres termes, le tribunal fixe le délai, et le proroge lui-même, parce que telle est son interprétation de l’acte de mission. Cette solution paraît contraire à toute la jurisprudence française depuis vingt ans qui n'autorise pas le tribunal arbitral à proroger lui-même sa mission. Pis : la Cour ajoute : dès lors « aucune méconnaissance fautive du respect du délai d’arbitrage ne peut donc être imputée aux arbitres ». Bref, la mission de l'arbitre est finalement assez simple : il fixe lui-même un délai, il le proroge comme il veut, il ne respecte pas sa propre prorogation, et il ne doit de comptes à personnes. Cet arrêt  est en contradiction directe avec celui de la Cour de cassation qui avait précisément retenu la responsabilité civile des arbitres pour dépassement des délais d’arbitrage (Civ. 1re, 6 déc. 2005, Bull. civ. I, n° 462 ; Rev. arb. 2006.126, note Ch. Jarrosson ; D. 2006.274, note P.-Y. Gautier ; JCP 2006.II.10066, note Th. Clay ; JCP, éd. E, 2006.1284, note G. Chabot ; et 1395, obs. J. Paillusseau ; RTD civ. 2006.144, obs. Ph. Théry ; Rev. Lamy droit civil, avr. 2006, p. 14, note F.-X. Train ; D. 2006.Panor.3031, obs. Th. Clay ; Stockhom Intern. Arb. Rev. 2006, n° 1, p. 149, note L. Degos).
          Quant à la seconde question : le tribunal a-t-il été normalement diligent ? La Cour estime que oui et évoque la complexité de l’affaire, les incidents de procédure, les quatre mémoires, les seize classeurs cartonnés, etc.. Elle oublie l’exigence de respecter les délais raisonnables qu’elle a pourtant elle-même posé pour les arbitres dans un arrêt rendu quelques mois plus tôt en énonçant « qu’il ne fait aucun doute que l’arbitre doit statuer dans des délais raisonnables » (Paris 28 févr. 2008, rép. gén. n° 05/10577, Petites Affiches 2008, n° 199, p. 3, note V.-L. Benabou ; RTD com. 2008.518, obs. E. Loquin  ; JCP, éd. E, 2008.1325, note Ch. Caron ; JCP 2008.I.164 § 6, obs. J. Béguin ;  D. 2008.1325, note R. Meese ; Rev. arb. 2008, n° 4, note Tr. Azzi, à paraître ; D. 2008.Panor., obs. Th. Clay, à paraître). Circonstance aggravante : au moment de son dessaisissement, cela faisait plus d’un an que le tribunal était en délibérés, c’est-à-dire qu'il était seul maître de l'avancement de son travail. Et puis ajoutons que, une fois le tribunal arbitral dessaisi, un autre tribunal a été constitué pour trancher le même litige, avec les mêmes soi-disant insurmontables difficultés, et qu’il a rendu sa sentence en moins de deux ans. Comme quoi il était possible d’aller plus vite.
          C’est le type de décisions qui portent tort à l’arbitrage car elle laisse croire que les honoraires n'ont pas de contrepartie véritable, alors même qu'ils sont souvent critiqués pour leur importance. Cette critique, qui n'est pas toujours juste, devient imparable quand il n'y a pas de sentence rendue.

      2°/ Le décret ensuite. La clause compromissoire vient d'être déclarée suspecte par la proposition de directive relative aux droits des consommateurs votée par le Parlement européen, adoptée par la Commission européenne le 9 octobre 2008 et devant s’appliquer à tous les Etats membres sans doute dès 2010 (D. 2008.2784). Ce texte contient deux listes de clauses abusives : celles qui sont réputées abusives en toutes circonstances et celles qui ne le sont que si le professionnel ne prouve pas le contraire. Or la proposition de directive a la mauvaise idée de classer dans la première catégorie « les clauses contractuelles ayant pour objet ou  effet : c) d'exclure ou d'entraver le droit du consommateur à ester en justice ou à exercer toute autre voie de recours, notamment en lui imposant de résoudre les litiges  exclusivement par voie d'arbitrage en dehors des règles du droit » (Annexe II c).
          Ce classement est d’autant plus inquiétant qu’il obéit exactement à la même logique que celle suivie par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 sur la modernisation de l’économie (D. 2008.2220, obs. X. Delpech ; D. 2008.2234, spéc. n° 16-24, obs. D. Ferrier et D. Ferré ; D. 2008.2337, obs. F. Rome) dont les articles 85 et 86 prévoient la suppression de l’annexe de l’article L. 132-1 du Code consommation, et donc de l’annexe q qui concerne l’arbitrage, et son remplacement par deux listes de clauses, une noire pour les clauses irréfragablement abusives et une grise pour celles dont le contractant professionnel devra apporter la preuve du caractère non abusif. Il est prévu que ces listes soient adoptées par un décret qui entrera en vigueur au 1er janvier 2009, soit dans moins d'un mois désormais. On est donc dans l'attente de ce décret imminent, et de savoir à quelle sauce va être mangée la clause compromissoire.
          Si le gouvernement venait à ranger la clause compromissoire dans la mauvaise liste, et à considérer que la clause compromissoire insérée dans un contrat de consommation est irréfragablement abusive, la situation deviendrait très compliquée, notamment pour les contrats internationaux de consommation dans lesquels la clause compromissoire est valable depuis longtemps. On aurait alors une clause irréfragablement abusive en matière interne, et parfaitement valable en matière internationale !
          Mais si le gouvernement venait à ranger la clause compromissoire dans la liste des clauses grises, l'offense serait certes moins grande, mais la confusion ne serait pas moins importante, à l'égard de toutes les clauses de litige. Car, en réalité, celles-ci, quelles qu’elles soient, ne comportent en elles-mêmes aucun abus. Elles se distinguent des autres clauses du même contrat en ce qu’elles ne sont pas des clauses substantielles, mais processuelles, et c’est pourquoi leur régime juridique est différent (ex. : autonomie de la clause compromissoire). La Cour de cassation l’a d’ailleurs fermement énoncé dans un important arrêt du 1er février 2005 en décidant à juste titre que la clause de litige est une clause neutre au plan substantiel et n’est pas susceptible d’être en elle-même abusive (Civ. 1re, 1er févr. 2005, Bull. civ. I, n° 64 ; JCP 2005.I.179 § 8, obs. J. Béguin ; JCP 2005.I.183 § 4, obs. Th. Clay ;  Dr. & Patrim. 2006, n° 144, p. 94, obs. S. Amrani-Mekki ; JCP 2005.I.141 § 8, obs. N. Sauphanor-Brouillaud ; Rev. contrats 2005.1141, obs. X. Lagarde ; Rev. contrats 2005.718, obs. D. Fenouillet ; JCP 2005.Act.133, obs. C. Pelletier ; Cont. Conc. Cons. 2005, n° 99, note G. Raymond). Certes il ne faudrait pas croire que la clause d’arbitrage n’est jamais abusive. Si l'on impose par exemple à un consommateur un arbitrage coûteux, avec trois arbitres, à l'étranger, etc, la clause est abusive et l'arbitrage, à l'évidence, n'est pas fait pour cela. Cependant si elle l’est, ce n’est pas dans son principe, mais dans ses modalités de mise en oeuvre. La rendre définitivement suspecte reviendrait à confondre le principe du recours à l’arbitrage pour les consommateurs, et certains y ont intérêts, et les modalités de l’arbitrage qui peuvent en effet poser des difficultés.
          Donc, en réalité, c'est le classement même de la clause compromissoire dans une liste de clauses abusives qui est contre-nature. Aussi, si l'on s'autorisait à souffler une solution au gouvernement — dont, croit-on savoir, certains services sont abonnés à la présente liste — qui doit être en train de mettre la dernière main à son décret, on dirait que le mieux serait sans doute de ne classer la clause compromissoire dans aucune liste, ni d'ailleurs aucune clause relative aux litiges. On continuerait ainsi à lui appliquer l'article 2061 du Code civil qui la répute non écrite en matière interne, et le droit prétorien pour les contrats internationaux de consommation. Après tout, ce n'est pas si mal !

      Bien amicalement.


      Thomas  Clay
      Doyen de la Faculté de droit et de science politique
      Université de Versailles - Saint-Quentin

      3, rue de la Division Leclerc
      78280 Guyancourt
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