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sentencia sobre comisiones de regulación y arbitraje

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  • JUAN PABLO CARDENAS
    Apreciados señores:   Dadas las limitaciones de tamaño del sistema acompaño un extracto de una interesante sentencia del Consejo de Estado en la cual el
    Message 1 of 1 , Jun 26, 2008
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      Apreciados señores:

       

      Dadas las limitaciones de tamaño del sistema acompaño un extracto de una interesante sentencia del Consejo de Estado en la cual el principal tema en controversia se refiere a las competencias de las Comisiones de Regulación para decidir los conflictos  entre empresas de servicios públicos, y la  posibilidad de acudir a un tribunal de arbitramento.

       

      La sentencia tiene dos salvamentos de voto que envio por separado.

         

      La ley 142 le otorga a las Comisiones de Regulación la facultad de “73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.”

       

      En un conflicto surgido entre COMCEL y ETB  se acudió inicialmente a la CRT y después a un Tribunal de Arbitramento. El laudo fue objeto de recurso de anulación.

       

      Para mayor claridad es importante tener en cuenta que el pacto arbitral disponía en lo pertinente que ““En los asuntos que no sean competencia del ente regulador y, cuando sea necesario, se acudirá a los medios de solución de controversias contractuales siguientes:…”

       

      Sobre estos temas en grandes líneas se expone lo siguiente en la providencia:

       

      a) La tesis mayoritaria

       

      La posición mayoritaria del Consejo de Estado consideró que en principio las funciones de la CRT  son típicamente administrativas

       

      Agregó el Consejo que frente a las facultades de la CRT no se debía “determinar por vía general en qué eventos la competencia de las comisiones es admisible por ser administrativa y cuando no por tratarse de un ejercicio jurisdiccional” y que por ello debía mirarse en cada caso concreto el tipo de controversia para saber  la autoridad a la que le compete resolverla.

       

      Precisa entonces en el caso concreto “que la controversia que se suscitó entre las partes del contrato, COMCEL y ETB, no está involucrando en forma exclusiva y preponderante la función administrativa de la CRT , …, sino que entraña una verdadera controversia contractual de tipo patrimonial susceptible de pronunciamiento judicial para su definición, que se endereza a provocar una condena que en manera alguna puede proferir una comisión de regulación.”.

       

      Por lo anterior considera el Consejo que era posible recurrir al arbitraje, incluso si la CRT se pronunció, porque en todo caso el pronunciamiento de la CRT no tiene la misma naturaleza del  que profiere el juez  

       

      AgregÓ el Consejo que aceptar que la competencia de la CRT excluya el arbitraje implica aceptar “que la simple convención determine el alcance de las competencias de la Comisión de Regulación y de los jueces, sino además la eliminación en la práctica del contencioso contractual en servicios públicos, pues la única opción que le quedaría a cualquiera de las partes de un contrato es la de someter previamente todo tipo de controversia a las comisiones y sólo después demandar en sede del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho..”.

       

      “En definitiva, encuentra la Sala que existe una distinción y diferencias entre las materias y decisiones adoptadas por la CRT y los jueces arbitrales”. “Por lo tanto, una fue la decisión administrativa de la CRT y otra la de los jueces arbitrales; así, la materia estudiada y decidida por el tribunal no versaba sobre un conflicto de carácter y alcance eminentemente administrativo y sustraído del conocimiento judicial, pues para descartar esa hipótesis basta con revisar las pretensiones, excepciones y hechos frente a lo resuelto en la misma, de donde emerge, sin duda, la naturaleza judicial del conflicto.”.

       

      Sobre el argumento de que el tribunal se pronunció sobre un acto administrativo, agregó el Consejo de Estado que el análisis realizado por el Tribunal arbitral sobre la vigencia de la resolución CRT 463  “no corresponde a los eventos censurados por la jurisprudencia, sino que se refiere al ejercicio hermenéutico propio de cualquier fallador, inclusive de los árbitros, para resolver el asunto que se les somete a su consideración por voluntad de las partes de un litigio.”, pues no se entró a examinar la validez del acto administrativo.

       

      b) Salvamento de voto del doctor Fajardo

       

      En su salvamento de voto del doctor Mauricio Fajardo quien consideró, entre otras cosas,  que en esta materia “ no es posible llegar a calificar en un momento dado si un conflicto o controversia contractual es de naturaleza administrativa o de carácter judicial, para saber si su conocimiento le compete entonces a la autoridad administrativa o a la autoridad judicial, toda vez que toda diferencia que surja entre las partes de una relación negocial lleva necesariamente el asunto al mismo punto, cual es el de conseguir que el conflicto se resuelva.”

       

       Agregó además “que las partes, en ejercicio libre y voluntario de su autonomía negocial determinaron el contenido de la cláusula compromisoria en cuya virtud decidieron excluir de la justicia arbitral los conflictos contractuales que pudieran ser resueltos por la autoridad regulatoria, circunstancia que impide interpretar su alcance de manera general e irrestricta,”

       

      Señala finalmente que la controversia ya se encontraba decidida por la CRT, pues la decisión de la CRT que negó el derecho a COMCEL no equivale a un  inhibitoria.

       

      Por consiguiente el laudo debía ser declarado nulo

       

      c) El salvamento de voto del doctor Gil.

       

      Por el contrario el salvamento de voto consideró que el laudo incurrió en la causal de anulación de haberse proferido sobre materias no sujetas a la decisión de árbitros.

       

      En primer lugar porque  la cláusula claramente estableció que solo era posible acudir al arbitraje  “En los asuntos que no sean competencia del ente regulador”, y de hecho “la controversia surgida entre la ETB S.A. E.S.P. y COMCEL S.A., fue puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones con el propósito de que ésta autoridad lo resolviera” y ella lo resolvió.

       

      Señala además el salvamento que “En la actualidad, la regulación ha adquirido un significado mucho más amplio, que abarca potestades normativas, ejecutivas y de resolución de conflictos que el ordenamiento atribuye a las administraciones públicas,...” Agrega que “esta potestad de resolver conflictos encarna y realiza, como lo dice la Corte Constitucional , la función regulatoria, de manera que su resultado es un acto administrativo particular, que afecta a una empresa o persona determinada,”  Señala que la posición mayoritaria de la sala introduce una extraña división entre conflictos jurisdiccionales y administrativos frente a la ley que no hace tal diferencia. De este modo en el salvamento de acuerdo con el pacto arbitral el conflicto no podía someterse a arbitraje, pues sólo lo podía resolver la CRT. 

       

      Agregó además el salvamento que los árbitros se pronunciaron sobre una materia no transigible que fue la decisión de la CRT. “No cabe duda que lo expresado en las resoluciones, pero, sobre todo, la parte resolutiva que negó las pretensiones de COMCEL, constituye un acto administrativo, tal como la Corte Constitucional lo determinó en la sentencia C-1120 de 2005. En tal virtud, considero que cualquier cuestionamiento o juicio que se les formule –porque se decidió bien, porque se decidió mal, porque se inhibió, porque se declaró incompetente de manera velada, etc.- debió dirigirse al juez competente, lo cual está expresamente contemplado en el artículo 73.8 de la ley 142 de 1994”

       

       

       Cordialmente

       

      Juan Pablo Cárdenas

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