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Sentencia Consejo de Estado arbitraje técnico y en conci encia

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  • JUAN PABLO CARDENAS
    Apreciados señores: A la presente acompaño una interesante sentencia del Consejo de Estado de febrero de este año de la cual considero procedente destacar
    Message 1 of 1 , Mar 31, 2008
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      Apreciados señores:
       
      A la presente acompaño una interesante sentencia del Consejo de Estado de febrero de este año de la cual considero procedente destacar los siguientes aspectos:
       
      1. Expresa que "las distintas causales de nulidad del laudo arbitral, contempladas en la ley 80 de 1993, sólo aplican cuando el laudo se dicta en derecho, no cuando la decisión es de carácter técnico; caso en el cual lo decidido ni siquiera admite el recurso de anulación, pues el art. 74 de la ley 80 dispone, de manera seca y contundente, que “La decisión adoptada será definitiva.”"
       
      "Y no sería para menos, pues esta corporación no tendría elementos para controlar una decisión que no se funda, para nada, en el derecho, sino exclusivamente en valores y criterios técnicos, propios de cada disciplina, los cuales se convierten en su marco o parámetro de reflexión."
       
      Esta consideración del Consejo (que en el caso concreto es un obiter dicta) había sido sostenida por algunos autores, sin embargo a mi juicio es discutible, porque las causales de anulación se refieren a errores que pueden igualmente presentarse frente a un arbitraje técnico. En efecto respecto del mismo puede predicarse: nulidad del pacto arbitral, vencimiento del término para decidir, indebida constitución del tribunal arbitral, incongruencia, etc.. La expresión de la ley 80 en el sentido que la decisión adoptada por el arbitro técnico es definitiva alude al hecho que se trata de una decisión que vincula a las partes, pero no excluye el recurso de anulación.
       
      2. Hace un cuidadoso análisis de la causal que consiste en haberse fallado en conciencia y al recapitular la jurisprudencia del Consejo señala los siguientes elementos para que exista fallo en conciencia (omito la mayoría de las trascripciones de sentencias  anteriores que hace el Consejo):
       
      "Al analizarse esta causal se destacan dos presupuestos esenciales: Primero, para que pueda hablarse de un fallo en conciencia se ha debido omitir la referencia el régimen jurídico aplicable a la controversia.
       
      "...
      "En sentencia de 6 de julio de 2005 se señaló que el fallo en conciencia excluye la reflexión jurídica, dejando en el fuero interno del árbitro no sólo la motivación de la decisión, sino, y sobre todo, el parámetro o marco de referencia dentro del cual se juzga la controversia. En tal sentido se dijo:

       

      “De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna.

       

      "...

      "El segundo presupuesto legal que configura del fallo en derecho y no en conciencia, consiste en que las normas en que él se apoya deben estar vigentes.
       

      "En sentencia de 9 de agosto de 2001 dijo la Sala, en este sentido, que:

       

      “Esas cuatro anotaciones jurídicas del laudo hacen visible que fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar porque se citaron normas jurídicas y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento, tanto en los aspectos de caducidad de la acción contractual como en los de liquidación de los contratos estatales."

       
      "...
       
      "El tercer supuesto planteado por la jurisprudencia se presenta cuando las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros carecen de soporte valorativo normativo. Ello lo ha precisado la Sala, sin interferir en la libertad de que gozan los árbitros para valorar las pruebas, según las reglas de la sana crítica. En palabras de la Corporación:

       

      “Adicional a lo anterior, si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva.  Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro. (…)’

       

       

      Es interesante señalar que  a menudo al analizar esta causal de anulación se hace referencia a la providencia de 27 de abril de 1999 del Consejo de Estado (que se cita en esta misma sentencia de 2008), entre otras , en la cual se dice: "Por consiguiente, si en el laudo se hace la más mínima referencia al derecho entendido en su más amplia acepción (normas de derecho positivo, principios generales, doctrina constitucional, o, jurisprudencia) es calificable como “en derecho” y no en conciencia".

       

      Sin embargo los criterios que se exponen en la sentencia de 2008 pueden tener una amplitud mayor al criterio de la sentencia de abril de 1999.

       

      Así por ejemplo, en cuanto al primero criterio, esto es que "se ha debido omitir la referencia el régimen jurídico aplicable a la controversia" podría llevar a algunas personas a pensar que se puede sostener que hay fallo en conciencia cuando no se hace referencia al regimen jurídico aplicable, sino a otro. En este sentido el fallo de 2008 que acompaño expresa al analizar el caso concreto "La Sala, por su parte, encuentra que las conclusiones a que llegó el Tribunal son el resultado de la aplicación de las normas jurídicas vigentes sobre la materia ..."

       

      Igualmente se señala como segundo criterio para que el fallo no sea en conciencia "que las normas en que él se apoya deben estar vigentes". Lo anterior por consiguiente podría llevar a sostener que hay fallo en conciencia si se invocan normas que no están vigentes, lo que podría confirmarse con el análisis realizado en el caso concreto que se transcribió.

       

      En la práctica puede ser discutible aplicar estos dos criterios por si sólos para determinar la existencia del fallo en conciencia, pues claramente la determinación del régimen legal aplicable puede ser el resultado del análisis jurídico del árbitro y no un deseo de sustraerse de la aplicación de la ley. Igual puede ocurrir con el régimen vigente. Ahora bien, para que se aplique esta causal debe poderse apreciar claramente que el árbitro quiso sustraerse del ordenamiento jurídico  y aplicar un criterio distinto.

       

      En este punto conviene recordar la jurisprudencia francesa que señala (fallo del 7 de abril de 1994 de la Corte de apelaciones de Paris. Solo debe ser sancionado el abandono deliberado del derecho y no el eventual error de derecho.

       

      Igualmente es pertinente recordar la teoría del manifest disregard que la jurisprudencia norteamericana aplica para controlar los laudos dictados en USA. En tal sentido se señala que para ello ocurra el desconocimiento de la ley debe haber sido obvio y capaz de haber sido percibido fácil e instantáneamente por una persona promedio calificada para actuar como árbitro. Se requiere además que el árbitro aprecie la existencia del principio legal aplicable pero decide ignorarlo o no ponerle atención.

       

       

      Cordialmente

       

       

      Juan Pablo Cárdenas

       

       

       

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